Opinia amici curiae ws. o zbadanie zgodności Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z Konstytucją RP

2. Opinia formalnoprawna

2.1. Legitymacja wnioskodawcy

Wniosek do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności zapisów Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule 11 maja 2011 roku z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku został wniesiony 30 lipca 2020 roku przez Prezesa Rady Ministrów Mateusza Morawieckiego^[17]. Pierwotny wniosek został zmodyfikowany przez inicjatora postępowania pismem z 26 sierpnia 2020 roku.

Uprawnienie do złożenia przedmiotowego wniosku wynika z treści art. 191 ust. 1 pkt 1 w zw. z 188 pkt 1 Konstytucji, zgodnie z którymi z wnioskiem o zbadanie zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją do Trybunału Konstytucyjnego wystąpić może m.in. Prezes Rady Ministrów. Legitymacja czynna wnioskodawcy wynika więc wprost z przepisów ustawy zasadniczej i nie pozostawia wątpliwości w zakresie uprawnienia Prezesa Rady Ministrów do kwestionowania hierarchicznej zgodności każdego aktu normatywnego mieszczącego się w zakresie kognicji Trybunału Konstytucyjnego.

2.2. Wzorce kontroli

Jako wzorzec kontroli w odniesieniu do zarzutu niepoprawnego tłumaczenia tekstu autentycznego Konwencji stambulskiej umieszczonego w Dzienniku Ustaw Wnioskodawca wskazał sam fakt niezgodności tekstu pierwotnego z teksem poddanym pod rozwagę Parlamentu, jak i niezgodność takiego stanu rzeczy z art. 2 oraz art. 91 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z art. 2 ustawy zasadniczej: „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”. Z kolej art. 91 ust. 1 wskazuje, że „Ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy”.

W zakresie II zarzutu Wnioskodawca wskazał na niezgodność przywołanych przepisów umowy międzynarodowej z art. 25 ust. 2 ustawy zasadniczej, zgodnie z którym: „Władze publiczne w Rzeczypospolitej Polskiej zachowują bezstronność w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, zapewniając swobodę ich wyrażania w życiu publicznym”.

Wzorzec kontroli odnoszący się do III zarzutu został poszerzony pismem procesowym Wnioskodawcy z 26 sierpnia 2020 roku, w którym zmodyfikowano punkt III petitum wniosku, poddając pod rozpoznanie Trybunału Konstytucyjnego kwestię zgodności art. 14 Konwencji stambulskiej z art. 48 ust. 1, art. 53 ust. 3 i art. 25 ust. 3 Konstytucji. Art. 48 ust. 1 traktuje o prawach rodzicielskich, stanowiąc, że: „Rodzice mają prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania”. Art. 53 ust. 3 przyznaje rodzicom prawo do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami. Przepis art. 48 ust. 1 stosuje się przy tym odpowiednio. Zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy zasadniczej: „Stosunki między państwem a kościołami i innymi związkami wyznaniowymi są kształtowane na zasadach poszanowania ich autonomii oraz wzajemnej niezależności każdego w swoim zakresie, jak również współdziałania dla dobra człowieka i dobra wspólnego”.

Wzorcem kontroli powołanym przy zarzucie IV jest z kolei powołany już wyżej art. 2 Konstytucji i zawarta w nim zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, bezpieczeństwa prawnego jednostki oraz zasady jednoznaczności prawa.

Ostatni, V zarzut, odnosi się do art. 32 i art. 33 Konstytucji, zawierających przepisy statuujące zasadę równości wobec prawa, równego traktowania przez władze publiczne oraz zakazu dyskryminacji, a także równego traktowania kobiet i mężczyzn. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Konstytucji: „Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne”. Art. 32 ust. 2 stanowi natomiast, że “Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny”. Art. 33 formułuje zasadę równości kobiet i mężczyzn, zgodnie bowiem z ust. 1 „Kobieta i mężczyzna w Rzeczypospolitej Polskiej mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym”. Ust. 2 tego artykułu stanowi uszczegółowienie sformułowanej wcześniej zasady, wskazując, że: „Kobieta i mężczyzna mają w szczególności równe prawo do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń”.

Każdy z pięciu zarzutów podnoszonych przez wnioskodawcę zawiera uzasadnienie.

2.3. Rzeczywisty zakres zaskarżenia

Ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (dalej: ustawa o organizacji i trybie postępowania przed TK)^[18] określa szczegółowe wymagania stawiane wnioskom o zbadanie zgodności treści aktów prawnych z ustawą zasadniczą. Wniosek składany przez uprawniony podmiot musi zawierać:

a. oznaczenie wnioskodawcy,

b. wskazanie podstawy prawnej działania podmiotu uprawnionego do złożenia wniosku,

c. oznaczenie rodzaju pisma procesowego,

d. określenie kwestionowanego aktu normatywnego lub jego części,

e. wskazanie wzorca kontroli, a także

f. uzasadnienie^[19].

Niewątpliwie przedmiotowy wniosek spełnia wskazane wyżej wymogi formalne. Ponadto ustawodawca stawia dodatkowe wymogi samemu uzasadnieniu wniosku. Zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK uzasadnienie to powinno zawierać:

a. przywołanie treści kwestionowanego przepisu wraz z jego wykładnią,

b. przywołanie treści wzorców kontroli wraz z ich wykładnią,

c. określenie problemu konstytucyjnego i zarzutu niekonstytucyjności,

d. wskazanie argumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekonstytucyjności^[20].

Przenosząc powyższe wymagania na grunt I zarzutu sformułowanego przez Wnioskodawcę, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zastrzeżenie dotyczące niezgodności samego tłumaczenia treści umowy międzynarodowej z jej pierwotnym brzmieniem niejako wykracza poza ramy formalne przewidziane w art. 47 ust. 2 ustawy o trybie i organizacji postępowania przed TK, który odnosi się przede wszystkim do niezgodności konkretnych przepisów z normami konstytucyjnymi. Kwestionując przekład umowy międzynarodowej na język polski nie sposób precyzyjnie wskazać treści kwestionowanego przepisu wraz z jego wykładnią, ponieważ przez tak sformułowany zarzut należy oceniać cały akt, a nie jego konkretny przepis, którego sprzeczności z ustawą zasadniczą Wnioskodawca dowodzi. W przedmiotowej sprawie inicjator postępowania zawęził obszar nieprawidłowego przekładu do terminu gender/genre, który powinien być prawidłowo przetłumaczony jako „płeć społeczno-kulturowa” (podczas gdy tłumaczenie zamiennie posługuje się terminem „płeć społeczno-kulturowa” oraz „płeć” – przy czym ten drugi termin odnosić się powinien wyłącznie do anglojęzycznego sex), który zgodnie z art. 3 lit. c Konwencji stambulskiej oznacza pojęcie odmienne od płci w znaczeniu biologicznym, na co wskazuje art. 4 ust 3 Konwencji.

Wnioskodawca wskazał, że polski tekst Konwencji stambulskiej opublikowany w Dzienniku Ustaw z dużą swobodą posługuje się tymi dwoma pojęciami, używając ich w sposób dowolny – „płeć społeczno-kulturowa” pojawia się w tłumaczeniu art. 3 Konwencji stambulskiej, zaś „płeć” pojawia się w art. 6, art. 18 ust. 3, art. 49 ust. 2, mimo że tekst autentyczny odwołuje się tu do pojęcia gender, nie sex. Inicjator postępowania podnosi, iż omawiana umowa międzynarodowa wymaga specyficznego i jednolitego rozumienia terminu gender/genre jako „płeć społeczno-kulturowa”, co wywodzi z całościowej lektury tekstu Konwencji. Uzasadnienie takiego rozumowania zostało wskazane przez wnioskodawcę nie w samym uzasadnieniu I zarzutu określonego w petitum wniosku, ale w także zawartych w uzasadnieniu częściach poprzedzających właściwe uzasadnienie zarzutów, tj. w części I zatytułowanej „Ogólna charakterystyka Konwencji” oraz w części II pod tytułem „Płeć społeczno-kulturowa”. Zdaniem inicjatora postępowania błędy tłumaczeniowe należy rozpatrywać przez pryzmat całości Konwencji, wraz z intencją jej twórców oraz zawartym w niej bagażem ideowym. Z tej perspektywy, Konwencja stambulska powinna być rozumiana jako akt wprowadzający ideologiczny termin „płeć społeczno-kulturowa” zmieniający znaczenie przepisów, które w tłumaczeniu opublikowanym w Dzienniku Ustaw, zawierają po prostu termin „płeć”. Należy podkreślić, iż zdaniem Wnioskodawcy kwestionowane przepisy Konwencji powinny być odczytywane z uwzględnieniem pojęcia „płci społeczno-kulturowej”, występującej w ich pierwotnym brzmieniu, bowiem dopiero mając na uwadze tę okoliczność, można w pełni zrozumieć podnoszone przez skarżącego argumenty. Stąd też powyżej przywołano przepisy Konwencji nie tylko w języku polskim, ale również w języku angielskim. Zostały one opublikowane w Dzienniku Ustaw i włączone do krajowego porządku prawnego.

W zakresie samego zarzutu błędów tłumaczeniowych wniosek można uznać za pionierski, jednakże należy mieć na uwadze, że Trybunał Konstytucyjny rozpoznaje nie tylko zarzuty materialne, ale także zarzuty formalne, dotyczycące procedury czy naruszenia trybu procesu ustawodawczego. Wynika to wprost z art. 68 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK, który stanowi, że orzekając w sprawie zgodności aktu normatywnego lub ratyfikowanej umowy międzynarodowej z Konstytucją, Trybunał bada zarówno treść takiego aktu lub umowy, jak też kompetencję oraz dochowanie trybu wymaganego przepisami prawa do wydania aktu lub do zawarcia i ratyfikacji umowy^[21]. Stąd podnoszone przez Wnioskodawcę błędy w tłumaczeniu można potraktować jako naruszenie procedury związywania się przez Rzeczpospolitą Polską umową międzynarodową. Kwestia prawidłowego przetłumaczenia tekstu umowy międzynarodowej jest bowiem kluczowa dla prawidłowej oceny skutków jej przyjęcia, a później wykonania. Z tego też względu określone regulacje przewidują stosowny rygor związany z tłumaczeniem tekstu już na etapie wyrażania zgody na ratyfikację umowy międzynarodowej (poprzedzającym związanie się traktatem przez Rzeczpospolitą Polską).

W odniesieniu do wzorców kontroli, Wnioskodawca wskazał na treść art. 2 oraz art. 91 ust 1 Konstytucji. Lektura uzasadnienia zarzutu wskazuje, że Wnioskodawca określił problem konstytucyjny i zarzut niekonstytucyjności oraz wskazał argumenty na ich poparcie w kolejności niezgodnej z określoną w punkcie I petitum wniosku. Taka konstrukcja uzasadnienia zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasadą falsa dmonstratio non nocet oczywiście nie dyskwalifikuje zarzutu^[22], lecz można przyjąć, że uprawniony podmiot wniósł o zbadanie zgodności Konwencji stambulskiej w zakresie, w jakim tłumaczenie opublikowane w Dzienniku Ustaw jest niezgodne z tekstem autentycznym, z art. 91 ust. 1 oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i tak przedstawia się rzeczywisty zakres zaskarżenia wskazany w omawianym zarzucie.

Wskazane wyżej wymogi dotyczące uzasadnienia wniosku o przeprowadzenie przez Trybunał Konstytucyjny kontroli zgodności zaskarżonych postanowień aktu prawnego z ustawą zasadniczą, nie zostały spełnione w zakresie II zarzutu określonego w petitum wniosku z 30 lipca 2020 r., którym Wnioskodawca zainicjował postępowanie. Wnioskodawca nie przywołał brzmienia wszystkich kwestionowanych przepisów Konwencji stambulskiej, a to art. 12, art. 18 oraz art. 49 ust. 2, a jedynie parafrazował ich treść, zaś umieszczony w II petitum wniosku art. 60 został niemal zupełnie pominięty. Wątpliwości budzi dokonana przez Wnioskodawcę wykładnia art. 12 i art. 49 ust. 2, która w zasadzie nie polega na interpretacji treści kwestionowanych przepisów, a ogranicza się do parafrazowania ich brzmienia. Wnioskodawca przywołał co prawda wzorzec kontroli, którym jest art. 25 ust. 2 Konstytucji RP, lecz w uzasadnieniu zaakcentował także art. 18 Konstytucji RP, określając zasadę w nim wyrażoną jako fundamentalną dla omawianej problematyki. Czytając treść uzasadnienia można odnieść wrażenie, że problem konstytucyjny i zarzut niekonstytucyjności, jak i zwięźle podniesione tam argumenty, koncentrują się wokół obydwu tych artykułów Konstytucji, tj. art. 25 ust. 2 oraz art. 18.

Pismo procesowe wnioskodawcy z 26 sierpnia 2020 roku zmodyfikowało II zarzut petitum wniosku, kładąc nacisk na niezgodność z Konstytucją RP art. 6 Konwencji stambulskiej, który został przywołany w związku z pozostałymi artykułami powołanymi już w pierwotnym brzmieniu wniosku, sanując tym samym jego pierwotne wady. Wnioskodawca dokonał uzupełnienia uzasadnienia, przytaczając treść wszystkich kwestionowanych wnioskiem przepisów umowy międzynarodowej, wraz z ich pierwotnym brzmieniem w języku angielskim. Ciężar zarzutu został przeniesiony na art. 6 Konwencji stambulskiej, który determinuje zdaniem Wnioskodawcy sposób rozumienia i stosowania pozostałych przywołanych przepisów, co zostało w jednoznaczny sposób przedstawione przez Prezesa Rady Ministrów. Uzupełnione uzasadnienie zawiera również przywołany wzorzec kontroli, tj. art. 25 ust. 2 Konstytucji RP wraz z jego obszerną wykładnią. Dalsza treść uzasadnienia odpowiada wymogom art. 47 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy o organizacji i postępowaniu przed TK, co pozwala uznać, że rzeczywisty zakres zaskarżenia odpowiada zarzutowi II petitum wniosku sformułowanemu ostatecznie w piśmie procesowym z 26 sierpnia 2021 roku.

Wymogi formalne przewidziane w art. 47 ust. 1 i 2 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK zostały spełnione w zakresie III zarzutu przedstawionego w petitum wniosku już w pierwotnej jego wersji. Określony tam początkowo wzorzec kontroli został uzupełniony pismem procesowym Wnioskodawcy z 26 sierpnia 2020 roku o art. 53 ust. 3 Konstytucji. Uzasadnienie zarzutu zawiera wszystkie niezbędne elementy i odpowiada w istocie ostatecznemu brzmieniu III zarzutu, tj. niezgodności art. 14 Konwencji stambulskiej z art. 48 ust. 1, art. 53 ust. 3 i art. 25 ust. 3 Konstytucji.

Również IV zarzut sformułowany w piśmie procesowym Wnioskodawcy z 26 sierpnia 2020 roku odpowiada wymogom ustawowym. Uzasadnienie w sposób jasny i precyzyjny wskazuje treść kwestionowanych przepisów oraz ich wykładnię, która pozostaje sprzeczna z przywołanym wzorcem kontroli. Problem konstytucyjny, zarzut niekonstytucyjności oraz przedstawiona argumentacja pozwalają przyjąć, iż rzeczywisty zakres zaskarżenia tożsamy jest z brzmieniem zarzutu, tj. niezgodności art. 6 w zw. z art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60 Konwencji stambulskiej z art. 2 Konstytucji z powodu naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, bezpieczeństwa prawnego jednostki oraz zasady jednoznaczności prawa.

Ostatni zarzut, dodany pismem procesowym z 26 sierpnia 2020 roku, został przez wnioskodawcę należycie sformułowany i uzasadniony. V zarzut podnoszący niezgodność art. 6 Konwencji stambulskiej z art. 32 i art. 33 Konstytucji odpowiada zakresowi zaskarżenia wskazanemu przez Wnioskodawcę w uzasadnieniu.

2.4. Stanowiska uczestników postępowania

Pismem z dnia 19 sierpnia 2020 roku udział w sprawie zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich Adam Bodnar, działając na podstawie art. 63 ust. 2 i 42 pkt 10 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK. Rzecznik Praw Obywatelskich jednocześnie przedstawił swoje stanowisko, którym wniósł o umorzenie postępowania co do punktu I petitum wniosku z 30 lipca 2020 roku na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 47 ust. 2 pkt 1-4 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK w zw. z art. 188 Konstytucji. Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał, że ocena zgodności tekstu autentycznego ratyfikowanej umowy międzynarodowej z jego tłumaczeniem leży poza kognicją Trybunału Konstytucyjnego, a ponadto - w jego ocenie - podstawę umorzenia postępowania we wskazanym zakresie stanowią braki formalne uzasadnienia wniosku, tj. nieprzywołanie treści kwestionowanych przepisów wraz z ich wykładnią; brak określenia problemu konstytucyjnego i zarzutu niekonstytucyjności oraz niewskazanie argumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekonstytucyjności, skutkujące niedopuszczalnością wydania orzeczenia. Uczestnik postępowania wniósł także o umorzenie postępowania w zakresie punktu II i III wniosku - również z uwagi na dostrzeżone braki formalne, tj. na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 47 ust. 2 pkt 1-4 ustawy o organizacji i postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Na wypadek nieuwzględnienia wyżej wskazanego stanowiska, Rzecznik Praw Obywatelskich złożył wniosek ewentualny o stwierdzenie, że Konwencja stambulska w zakresie, w jakim tłumaczenie jest opublikowane w Dzienniku Ustaw jest niezgodne z tekstem autentycznym, nie jest niezgodna z art. 2 oraz art. 91 ust. 1 Konstytucji; stwierdzenie, że art. 6, art. 12, art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2, art. 60 Konwencji nie są niezgodne z art. 25 ust. 2 Konstytucji, oraz o stwierdzenie, że art. 14 Konwencji jest zgodny z art. 48 ust. 1 i art. 25 ust. 3 Konstytucji.

W odpowiedzi na modyfikację wniosku inicjatora postępowania z 26 sierpnia 2020 roku, Rzecznik Praw Obywatelskich wyraził swoje stanowisko w piśmie z 15 września 2020 roku, w którym to podtrzymał swoje zarzuty dotyczące braków formalnych uzasadnienia wniosku, obejmując ich zakresem także nowe zarzuty Wnioskodawcy, skutkujące według RPO umorzeniem postępowania. W przypadku nieuwzględnienia wyżej wskazanej rekomendacji, Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł w odniesieniu do I zarzutu oraz zmodyfikowanych zarzutów II i III – tak, jak w piśmie z 19 sierpnia 2020 roku, a w pozostałym zakresie o stwierdzenie, że art. 6 w zw. z art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2, oraz art. 60 Konwencji nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji, a także o stwierdzenie, że art. 6 Konwencji jest zgodny z art. 32 i 33 Konstytucji.

Prokurator Generalny na podstawie art. 42 pkt 7 i art. 63 ust. 1 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK przedstawił swoje stanowisko w piśmie z 20 sierpnia 2020 roku. Uczestnik postępowania dokonał modyfikacji zakresu zaskarżenia objętego zarzutem umieszczonym w punkcie I wniosku Prezesa Rady Ministrów z 30 lipca 2020 roku i wskazał, że ustawa z dnia 6 lutego 2015 roku o ratyfikacji Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule dnia 11 maja 2011 roku jest niezgodna z art. 89 ust. 1 Konstytucji, a także jest niezgodna z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą demokratycznego państwa prawnego. Zgodnie z dalszym stanowiskiem Prokuratora Generalnego art. 6, art. 12, art. 14, art. 18 i art. 49 ust. 2 Konwencji są niezgodne z art. 25 ust. 2 Konstytucji RP; art. 14 Konwencji jest niezgodny z art. 48 ust. l zd. l i art. 25 ust. 3 Konstytucji RP, zaś w pozostałym zakresie postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia.

W piśmie z 15 września 2020 roku Prokurator Generalny ustosunkował się do dokonanej przez Wnioskodawcę modyfikacji zakresu kontroli, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko w zakresie I zarzutu. W zakresie II zarzutu Uczestnik postępowania uznał, że art. 6 w zw. z art. 12, art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 i art. 60 Konwencji stambulskiej jest niezgodny z art. 25 ust. 2 Konstytucji, a ponadto jest niezgodny z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą demokratycznego państwa prawnego, powołaną przez Wnioskodawcę jako wzorzec kontroli dla IV zarzutu sformułowanego w piśmie z 26 sierpnia 2020 roku. Zgodnie z dalszym stanowiskiem Prokuratora Generalnego art. 14 Konwencji stambulskiej jest niezgodny z art. 48 ust. l zd. l, art. 53 ust. 3 i art. 25 ust. 3 Konstytucji, zaś art. 6 Konwencji stambulskiej jest niezgodny z art. 32 i art. 33 Konstytucji.

Stanowisko w sprawie na podstawie art. 42 pkt 9 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK zajął także Minister Spraw Zagranicznych. Przedstawił je w piśmie z 15 września 2020 roku. Uczestnik postępowania przychylił się w całej rozciągłości do wniosku Prezesa Rady Ministrów w jego brzmieniu zmodyfikowanym pismem z 26 sierpnia 2020 roku. Minister Spraw Zagranicznych wskazał ponadto, że prezentowana opinia, dotycząca wniosku w przedmiocie zbadania zgodności postanowień Konwencji stambulskiej z Konstytucją jest zbieżna ze stanowiskiem Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej jako organu kierującego działem administracji rządowej właściwego do spraw, którego dotyczy analizowana umowa międzynarodowa.

Pozostali uczestnicy postępowania, tj. Prezydent RP oraz Sejm RP, nie zajęli stanowiska w sprawie wniosku Prezesa Rady Ministrów.

3. Opinia merytoryczna

3.1. Opinia w zakresie zarzutu niezgodności tłumaczenia Konwencji stambulskiej opublikowanego w Dzienniku Ustaw z art. 2 i art. 91 ust. 1 Konstytucji

Zarzut stawiany Konwencji stambulskiej w I punkcie petitum wniosku dotyczy niezgodności jej tłumaczenia opublikowanego w Dzienniku Ustaw z teksem autentycznym kontrolowanego aktu prawnego, który również został tamże opublikowany w języku angielskim. Jak wskazuje wnioskodawca w uzasadnieniu zarzutu, jednym z ważniejszych błędów merytorycznych jest zróżnicowane tłumaczenie terminu gender/genre, który należy tłumaczyć jako „płeć społeczno-kulturowa”. Pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 3 lit. c Konwencji stambulskiej i stanowi ono termin odmienny znaczeniowo od pojęcia płci w znaczeniu biologicznym (w tekście autentycznym sex/sexe), co uwidocznione jest w art. 4 ust. 3 Konwencji stambulskiej. Przetłumaczony tekst umowy międzynarodowej zdaniem Wnioskodawcy zdecydowanie częściej posługuje się terminem „płeć” niż sformułowaniem „płeć społeczno-kulturowa”, podczas gdy termin gender/gendre powinien być rozumiany specyficznie i jednolicie w całej Konwencji, co wynika z jej postanowień. W opinii Wnioskodawcy przyjęcie w tłumaczeniu aktu terminu “płeć”, zamiast “płeć społeczno-kulturowa”, jak również wprowadzenie jej w takim brzmieniu do krajowego porządku prawnego, implikuje nieprawidłowości w stosowaniu umowy przez organy państwowe, naraża Polskę na odpowiedzialność międzynarodową, a także retrospektywnie mogło przejawiać się w błędnym przekonaniu Sejmu i Senatu o treści Konwencji stambulskiej w postępowaniu ratyfikacyjnym. W konsekwencji błędne tłumaczenie tekstu przedmiotowej umowy międzynarodowej narusza gwarancję zaufania jednostki do państwa oraz stanowionego przez nie prawa, bezpieczeństwa prawnego oraz jednoznaczności prawa.

Jak już wskazano, kwestia prawidłowego przetłumaczenia tekstu umowy międzynarodowej jest kluczowa dla prawidłowej oceny skutków jej przyjęcia, a później wykonania. Z tego też względu określone regulacje przewidują stosowny rygor związany z tłumaczeniem tekstu już na etapie wyrażania zgody na ratyfikację umowy międzynarodowej (poprzedzającym związanie się traktatem przez Rzeczpospolitą Polską).

Ratyfikacja umowy międzynarodowej jest uroczystym aktem wyrażenia zgody na związanie państwa umową międzynarodową (traktatem). W prawie polskim kwestie związane ze sposobem ratyfikowania umów międzynarodowych regulowane są przede wszystkim w Konstytucji, a także w ustawie z dnia 14 kwietnia 2000 r. o umowach międzynarodowych^[23]. Podmiotem dokonującym samego aktu ratyfikacji jest Prezydent RP (art. 133 ust. 1 pkt 1 Konstytucji). W literaturze przedmiotu dokonuje się pewnego rodzaju usystematyzowania procedur ratyfikacyjnych odróżnianych w polskiej ustawie zasadniczej^[24]. Wskazać zatem można na zasadnicze trzy modele ratyfikacji umowy międzynarodowej, na których rekonstrukcję pozwalają regulacje konstytucyjne – ratyfikacja następująca za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 89 ust. 1 Konstytucji), ratyfikacja następująca za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie przyjętej przez Sejm kwalifikowaną większością 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów oraz przez Senat większością 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby senatorów (art. 90 ust. 1 i 2 Konstytucji) oraz ratyfikację, która nie wymaga uzyskania uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie (art. 89 ust. 2). W tym ostatnim przypadku Prezes Rady Ministrów jedynie zawiadamia Sejm o zamiarze przedłożenia umowy międzynarodowej Prezydentowi do ratyfikacji. Konstytucja nie zakłada w tym względzie żadnej formy partycypacji Senatu w procedurze ratyfikacyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 Konstytucji.

Zakwalifikowanie umowy międzynarodowej do określonej procedury ratyfikacyjnej przewidzianej w Konstytucji odbywa się w oparciu o kryteria materialne (merytoryczne). Ratyfikacji następującej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie podlegają umowy międzynarodowe dotyczące pokoju, sojuszy, układów politycznych lub układów wojskowych, wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji, członkostwa Rzeczypospolitej Polskiej w organizacji międzynarodowej, znacznego obciążenia państwa pod względem finansowym oraz spraw uregulowanych w ustawie lub w których Konstytucja wymaga ustawy. Ratyfikacja następująca za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie podjętej przez Sejm i Senat kwalifikowaną większością dotyczy umów międzynarodowych przekazujących organizacji międzynarodowej lub organowi międzynarodowemu kompetencje organów władzy państwowej w niektórych sprawach. Jeżeli natomiast umowa międzynarodowa nie dotyczy żadnego z wymienionych zagadnień wówczas Prezes Rady Ministrów jedynie zawiadamia Sejm o zamiarze przedłożenia umowy międzynarodowej Prezydentowi do ratyfikacji.

Istota ratyfikacji umowy międzynarodowej w zasadzie pozostaje niezmienna od czasu wyklarowania tego pojęcia w XVIII w. – jest nią uzyskanie sankcji o charakterze politycznym wyrażonej przez osobę (monarchę) lub organ (prezydent lub parlament) mający legitymację do reprezentowania woli suwerena. W okresie monarchii absolutnych sam władca uważany był za suwerena, a zatem w sposób naturalny uznawano, że właśnie on jest władny do dokonania ratyfikacji^[25]. Obecnie zagadnienie to musiało zostać rozstrzygnięte w sposób odpowiadający republikańskiej formie ustrojowej. Pozostałością po traktowaniu ratyfikacji jako uprawnienia monarszego jest dokonywanie jej przez głowę państwa – w ustrojach republikańskich jest nią najczęściej prezydent. Z kolei uprawnienia parlamentu, które dostrzegalne są choćby w polskiej regulacji konstytucyjnej wskazują na polityczny wymiar decyzji o ratyfikacji umów międzynarodowych – konieczna jest tutaj zgoda organu, który posiada odpowiednią legitymację demokratyczną, a tym samym może być uznany za przedstawiciela Narodu, który w Rzeczypospolitej posiada władzę zwierzchnią (art. 4 ust. 1 i 2 Konstytucji). Dotyczy to wszystkich umów istotnych z punktu widzenia gospodarczego, prawnego, politycznego oraz militarnego.

Polityczny charakter samego aktu ratyfikacji ma konkretne przełożenie na jego kształt jurydyczny – nie tylko w zakresie opisanym powyżej, ale również odnośnie do kwestii bardziej szczegółowych. Chodzi mianowicie o obowiązek zapewnienia rzetelnych tłumaczeń umowy międzynarodowej, której tekst autentyczny nie został sporządzony w języku polskim. Rozwiązanie to ma dość oczywisty sens – podmioty zaangażowane w szeroko rozumiany proces ratyfikacji muszą mieć możliwość zapoznania się z realną treścią zobowiązań zaciąganych przez państwo. Jest to warunek sine qua non podjęcia w sposób świadomy i odpowiedzialny decyzji politycznej, która może wiązać się z rozmaitymi skutkami społecznymi, prawnymi, ekonomicznymi etc., a w każdym razie może skutkować wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego norm prawnych o określonych treści.

Potrzeba rzetelnego tłumaczenia umowy międzynarodowej jest niezbędna nie tylko w celu podjęcia świadomej decyzji o związaniu się Rzeczypospolitej Polskiej daną umową, ale ma jeszcze i ten sens, że organy władzy publicznej (w tym sądy) mają obowiązek realizacji postanowień traktatowych stosownie do jej tekstu promulgowanego w krajowym publikatorze. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Konstytucji RP ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Można zatem stwierdzić, że jeszcze istotniejsze jest precyzyjne przetłumaczenie tekstu w przypadku umów międzynarodowych zawierających normy samowykonalne, skuteczne bezpośrednio wobec obywateli państwa związanego umową. Należy również podkreślić, że umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie – a taki status ma jak wiadomo Konwencja stambulska - ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową (art. 91 ust. 2 Konstytucji RP). Z drugiej strony pamiętać trzeba, że stosownie do art. 33 ust. 2 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów: „Wersja traktatu w języku innym niż jeden z tych, w których tekst został ustalony jako autentyczny, będzie uważana za autentyczną tylko wówczas, gdy traktat tak postanawia lub strony tak uzgodnią”. Oznacza to, że o ile nie ustalono nic innego, należy zawsze wykonywać traktat według tekstu, który został ustalony jako autentyczny.

Zgodnie z regulacjami obowiązujących w Polsce kwestia zapewnienia rzetelnego tłumaczenia na potrzeby procedury ratyfikacyjnej uregulowana jest w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o umowach międzynarodowych^[26]. Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia do wniosku o ratyfikację umowy międzynarodowej, której tekst autentyczny nie został sporządzony w języku polskim, należy dołączyć tekst jej tłumaczenia na język polski uwierzytelniony przez organ występujący z wnioskiem przez umieszczenie klauzuli „za zgodność tłumaczenia z oryginałem”.

Błędne tłumaczenie niesie za sobą niebagatelne konsekwencje polityczne i prawne. Ocena stopnia wykonania postanowień Konwencji przez Polskę będzie dokonywana właśnie z uwzględnieniem tekstu anglojęzycznego oraz francuskojęzycznego (z pominięciem odrębności znaczeniowych, które wynikają z nieprofesjonalności polskiego tłumaczenia), ponieważ wynika to z zasad obowiązujących na mocy Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów. Przypomnieć też należy, że wady związane z tłumaczeniem i samo wprowadzenie będącego ideologicznym konstruktem terminu gender do prawa krajowego stały się przyczyną uznania Konwencji stambulskiej za niekonstytucyjną przez bułgarski Trybunał Konstytucyjny^[27]. Należy również postawić pytanie, na ile możliwe było prawidłowe wyrażenie zgody na ratyfikację Konwencji stambulskiej przez Sejm i Senat, które opierały się na wadliwym tekście, maskującym ideologiczne konotacje Konwencji.

Taki stan rzeczy urąga zasadzie demokratycznego państwa prawnego, z której wyprowadza się zasady przyzwoitej legislacji. Konwencja stambulska powinna zostać uznana za niezgodną z Konstytucją już to wyłącznie ze względu na uchybienia dotyczące jej tłumaczenia, które wpłynęły na wadliwość całego procesu ratyfikacyjnego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu „TK, badając procedurę dojścia do skutku aktu normatywnego – w tym umowy międzynarodowej – powinien bowiem brać pod uwagę wszystkie przepisy prawa, nie tylko konstytucyjne, określające przebieg tej procedury (…)”^[28]. Jak wskazano, prawidłowość tłumaczenia tekstu umowy międzynarodowej na potrzeby procedury ratyfikacyjnej, a następnie publikacji w Dzienniku Ustaw nie jest pozbawione znaczenia. W zasadzie wypacza ono cały sens aktu, jakim jest ratyfikacja umowy międzynarodowej, a także wprowadza chaos do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Ma to istotne znaczenie również dla prawidłowego wykonywania zobowiązań międzynarodowych przez Polskę.

3.2. Opinia w zakresie zarzutu niezgodności art. 6 w zw. z art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z art. 25 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej

Artykuł 6 Konwencji nakłada na Państwa-Strony obowiązek uwzględniania ideologicznej i równocześnie niedookreślonej „perspektywy gender”. W myśl ww. przepisu „Strony zobowiązują się uwzględniać perspektywę płci w toku wdrażania i oceniania wpływu postanowień niniejszej konwencji oraz zobowiązują się promować i wdrażać politykę równości kobiet i mężczyzn oraz umacniania samodzielnej pozycji kobiet”. Tym samym obowiązki nałożone na Państwo-Stronę w kolejnych wymienionych przepisach tj. art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60, nie mogą być odczytane bez uwzględnienia definicji płci społeczno-kulturowej, czego wymaga art. 6.

Na wstępie należy wskazać na błędne tłumaczenie art. 6 Konwencji, którego tekst autentyczny został sporządzony m.in. w języku angielskim, otrzymał następujące brzmienie: „Parties shall undertake to include a gender perspective in the implementation and evaluation of the impact of the provisions of this Convention and to promote and effectively implement policies of equality between women and men and the empowerment of women”^[29]. Niezgodność między treścią art. 6 w języku tekstu autentycznego oraz w polskim tłumaczeniu urzędowym dotyczy przede wszystkim zastosowania terminu gender w wersji oryginalnej tekstu Konwencji. Termin ten – w tłumaczeniu na język polski zasadniczo oddany jako „płeć społeczno-kulturowa” (zob. art. 3 lit. c Konwencji) – został mylnie zastąpiony określeniem płeć bez dodania jakichkolwiek przymiotników. Przy uwzględnieniu normalnych reguł wykładni językowej oraz systemowej prowadziłoby to do wniosku, że „perspektywa płci” odnosi się do konieczności uwzględnienia naturalnych (biologicznych) różnic między kobietami i mężczyznami przy wdrażaniu Konwencji. W istocie jednak wykonanie traktatu (w przedmiotowej sprawie – Konwencji stambulskiej) powinno nastąpić z uwzględnieniem jej tekstu autentycznego, nie zaś tłumaczenia, nawet jeżeli ma ono charakter urzędowy.

Oznacza to, że perspektywa wdrażania postanowień Konwencji i ocena ich wpływu ma uwzględniać perspektywę płci społeczno-kulturowej (gender perspective). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie gender „pojawiło się po raz pierwszy w pracach amerykańskiego psychologa i seksuologa Johna Moneya (…) na oznaczenie sytuacji, w której samoidentyfikacja płciowa danej osoby nie pokrywa się z jej tożsamością biologiczną. Stosowano je głównie w pracach z zakresu psychiatrii, psychologii oraz seksuologii, zwłaszcza w środowiskach badaczy pozostających pod wpływem teorii Zygmunta Freuda”^[30]. Z czasem pojęciem gender zainteresowali się badacze z zakresu filozofii oraz socjologii, zwłaszcza sympatyzujący z feminizmem oraz innymi skrajnie lewicowymi nurtami politycznymi. Obecnie za główną propagatorkę pojęcia gender uważa się Judith Butler, która stworzyła koncepcję „performatywności płci”. W teorii gender dochodzi do pełnej emancypacji człowieka, który poprzez samodefiniowanie siebie jako podmiotu staje się kreatorem rzeczywistości (performatywność).

Konwencja w art. 3 lit. c operuje autonomiczną definicją legalną pojęcia „płeć społeczno-kulturowa” wskazując, że termin ten oznacza „społecznie skonstruowane role, zachowania, działania i atrybuty, które dane społeczeństwo uznaje za odpowiednie dla kobiet lub mężczyzn”. Definicja ta opiera się na konwencjonalnym rozumieniu ról, zachowań, działań i atrybutów przypisanych w wyobrażeniu danej społeczności danej płci. W konwencyjnej definicji płci społeczno-kulturowej (gender) nie mieszczą się natomiast role, zachowania, działania oraz atrybuty, które wynikałyby z naturalnych (biologicznych) różnić między kobietą i mężczyzną, chyba że pokrywają się one z pewnym powszechnym wyobrażeniem o rolach, zachowania, działaniach oraz atrybutach właściwych dla danej płci.

Niesie to za sobą konkretne konsekwencje związane z dualistycznym charakterem definicji gender na gruncie Konwencji (na pojęcie gender składają się powszechne wyobrażenia o pewnych zachowaniach właściwych dla kobiet lub mężczyzn): [1] płeć społeczno-kulturowa jako zespół zachowań może być swobodnie przyjmowana i odrzucana – przyjęcie roli żeńskiej niekoniecznie musi wiązać się z byciem kobietą w sensie biologicznym, a przyjęcie roli męskiej niekoniecznie związane jest z biologiczną męskością; [2] płeć społeczno-kulturowa stanowi pewien zespół wyobrażeń, a zatem poprzez odpowiednie działania w sferze edukacji oraz komunikacji społecznej można ją modyfikować (dane zachowanie, które wcześniej powszechnie uchodziło za „żeńskie” lub „męskie” może być przypisane do płci przeciwnej, przykładowo w społecznościach matriarchalnych władza kojarzyła się z kobiecością, zaś w patriarchalnych – z męskością).

Koncepcja gender mainstreaming – prowadzenia określonych polityk z uwzględnieniem pojęcia gender, jako centralnego wyznacznika dla identyfikowania problemów społecznych i podejmowania działań mających je wyeliminować - przedstawiana jest nierzadko jako środek służący rozwiązaniu kwestii nierówności kobiet i mężczyzn^[31]; twierdzenie to jest jednak niesłuszne, co uwidacznia się po analizie antropologicznych założeń teorii gender negujących doniosłość znaczenia płci pojmowanej w kategoriach naturalnych. Można przypuszczać, że podstawowym celem jest by w realizacji określonych polityk i programów zapewnić odpowiednią reprezentację wszystkich podmiotów samoidentyfikujących się w obrębie danej „tożsamości płciowej”. Miałoby stać się to głównym kryterium, mającym pierwszeństwo przed okolicznościami merytorycznymi (w zatrudnieniu, przyjmowaniu na studia, przy obsadzie stanowisk politycznych i organów zarządzających). Jak zauważa C. Mik: „Kwestią wrażliwą jest ukształtowanie społeczne i kulturowe ról kobiet i mężczyzn. Wkraczanie przez prawo w wykonywanie tych ról, które polega na ich prawnej, a więc wymuszanej modyfikacji, ma sens tylko wtedy i tylko w takim zakresie, w jakim łączy się z ich nadużywaniem”^[32]. Podkreślenia wymaga, że także teoretycy gender wskazują na to, że polityka taka nie ma być w rzeczywistości „prorównościowa” (gender equality), ale „prosłusznościowa” (gender equity)^[33].

Prowadzi to do wniosku, że społecznie skonstruowane role, zachowania, działania i atrybuty, które dane społeczeństwo uznaje za właściwe dla kobiet lub mężczyzn, mogą być przyjęte zarówno przez mężczyznę, jak i kobietę, co uniemożliwia jednoznaczną identyfikację potencjalnych beneficjentów postanowień Konwencji. C. Mik, słusznie zwraca uwagę, że Konwencja „jest traktatem co najmniej częściowo implementującym koncepcje feministyczne”^[34]. Autor ten podnosi, że „[w] gruncie rzeczy odwołanie się do koncepcji płci społeczno-kulturowej prowadzi do poplątania pojęć, a nawet stanowi próbę zmiany paradygmatu pojęć zastanych i dobrze utrwalonych w dziedzinie ochrony praw człowieka, a tym samym wprowadzenia chaosu pojęciowego, który może ułatwiać ideologizację praw człowieka. Tymczasem naczelnym przesłaniem międzynarodowej ochrony praw człowieka było uwolnienie jej od ideologii, jej obiektywizacja”^[35].

Co istotne, uwzględnienie i wdrożenie perspektywy płci we wszystkich politykach i płaszczyznach przez osoby uczestniczące w procesie decyzyjnym, a więc tzw. gender mainstreaming, opiera się na (re)organizacji, zmianie i ewaluacji procesów decyzyjnych w taki sposób, aby perspektywa równości płci została zaimplementowana w te polityki^[36].

Wobec art. 6 w zw. z art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60 Konwencji wnioskodawca wniósł o zbadanie ich zgodności z art. 25 ust. 2 Konstytucji. Zasadne jest jednak odczytanie postawionego przez wnioskodawcę zarzutu z uwzględnieniem nie tylko art. 25 ust. 2 Konstytucji, ale również art. 53 ust. 2 oraz art. 18 ustawy zasadniczej. Pozwoli to na uchwycenie pełnego kontekstu konstytucyjnego, w którego perspektywie zaskarżone postanowienia Konwencji powinny być odczytywane.

Zgodnie z art. 25 ust. 2 Konstytucji, „[w]ładze publiczne w Rzeczypospolitej Polskiej zachowują bezstronność w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, zapewniając swobodę ich wyrażania w życiu publicznym”. Przytoczony przepis statuuje zasadę bezstronności władz publicznych w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych. Przepis ten jest skierowany do wszystkich władz publicznych Rzeczypospolitej Polskiej. „Bezstronność” zgodnie ze słownikową definicją oznacza kierowanie się obiektywizmem^[37]. Nie wyklucza ona jednak możliwości pozytywnego zaangażowania się państwa na rzecz urzeczywistniania wolności sumienia i religii, a tym bardziej umożliwienia obywatelom zaspokajania ich potrzeb w sferze religijnej. Niezwykle cenne spostrzeżenie zawarł Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 2011 r., w którym stwierdził, że „[b]ezstronność władz publicznych oraz respektowanie równouprawnienia kościołów i związków wyznaniowych przez władze publiczne wiąże się ściśle z respektowaniem wolności przekonań religijnych i światopoglądowych oraz wolności ich wyrażania w życiu publicznym”^[38]. Co ważne, owa zasada bezstronności jest w ścisłym związku z zasadą dobra wspólnego – naczelną zasadą Konstytucji z 1997 r. W jednym z orzeczeń Trybunał Konstytucyjny stwierdził: „Dobro wspólne zakłada staranne ważenie rozmaitych i niekiedy przeciwstawnych wartości, stosowanie do rangi wartości konstytucyjnych, które znajdują się u ich podstaw”^[39]. Zawartość pojęciowa „dobra wspólnego” jest niezwykle trudna do ustalenia. Jednym z elementów dobra wspólnego – jak podnosi się w literaturze – jest porządek społeczny^[40]. Tenże nie może być odgórnie i niejako w sposób sztuczny narzucony. Porządek społeczny, pojmowany jako struktura społeczeństwa w ujęciu wertykalnym oraz horyzontalnym kształtuje się w sposób naturalny, w drodze wielowiekowego, ewolucyjnego rozwoju. W tym powszechnie akceptowalnym porządku społecznym nie może być mowa o przymusie, bowiem wypacza to ideę demokratycznego państwa prawnego, którym jest Rzeczypospolita Polska. Stąd narzucanie nowego porządku społecznego w postaci determinowanej założeniami ideologii gender wyrażonej w Konwencji wypacza ustalony i znajdujący społeczne poparcie porządek społeczny, oparty o binarne, biologiczne pojęcie płci oraz komplementarne współdziałanie kobiety i mężczyzny w życiu rodzinnym. Co więcej, narzucanie przez państwo swoim obywatelom określonego światopoglądu – choćby w zakresie rozumienia zadań kobiet i mężczyzn w życiu społecznym i rodzinnym - stoi w oczywistej sprzeczności z postanowieniami Konstytucji RP; a w szczególności art. 25 ust. 2 ustawy zasadniczej. Słusznie w tym zakresie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w ocenie którego „[b]ezstronność władz publicznych w Rzeczypospolitej Polskiej, o której mowa w art. 25 ust. 2, w kontekście autonomii i wzajemnej niezależności, o której mowa w art. 25 ust. 3, oraz równouprawnienia kościołów i innych związków wyznaniowych (art. 25 ust. 1), nie może więc – zdaniem Trybunału – oznaczać faktycznej równości instytucjonalnej między kościołem rzymskokatolickim, dominującym w społeczeństwie polskim pod względem liczby wyznawców, a innymi kościołami i związkami wyznaniowymi. Nie może zarazem oznaczać takich działań państwa (władz publicznych), które aprobowałyby pozycję dominującą jednego kościoła przy dyskryminacji innych kościołów lub wyznań. Akceptacja przez państwo istniejącego status quo w zakresie struktury wyznaniowej społeczeństwa nie może więc prowadzić do zwiększania pozycji dominującej kościoła w wyniku działań samego państwa (władzy publicznej). Bezstronność władz publicznych w sprawach przekonań religijnych (światopoglądowych i filozoficznych), o których mowa w art. 25 ust. 2 Konstytucji, oznacza natomiast, że dopuszczalna jest zmiana istniejącego status quo w sferze struktury wyznaniowej, jednakże bez ingerencji państwa, w sposób «naturalny», w wyniku ewolucji struktury świadomości społecznej, przy istniejącej swobodzie przekonań religijnych czy światopoglądowych i swobodzie wyboru dokonywanego przez każdą jednostkę. Na władzach publicznych, w myśl art. 25 ust. 2 Konstytucji, spoczywa obowiązek zapewnienia każdemu swobody przekonań i swobody ich wyrażania w życiu publicznym, a także związanej z tym swobody podejmowania odpowiednich decyzji. Bezstronność władz publicznych oraz respektowanie równouprawnienia kościołów i związków wyznaniowych przez władze publiczne wiąże się więc ściśle, co Trybunał podkreśla, z respektowaniem wolności przekonań religijnych i światopoglądowych oraz wolności ich wyrażania w życiu publicznym. Interpretacja treści normatywnych art. 25 ust. 1 i 2 Konstytucji winna być więc dokonywana w ścisłym związku z art. 53 ust. 1 Konstytucji, w którym mowa o zapewnieniu każdemu (przez władze publiczne) wolności religii (i wolności sumienia) oraz w związku z art. 53 ust. 2 Konstytucji”^[41].

Zgodnie z art. 53 ust. 2 Konstytucji „[w]olność religii obejmuje wolność wyznawania lub przyjmowania religii według własnego wyboru oraz uzewnętrzniania indywidualnie lub z innymi, publicznie lub prywatnie, swojej religii przez uprawianie kultu, modlitwę, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie i nauczanie. Wolność religii obejmuje także posiadanie świątyń i innych miejsc kultu w zależności od potrzeb ludzi wierzących oraz prawo osób do korzystania z pomocy religijnej tam, gdzie się znajdują”. Art. 25 i 53 Konstytucji mają charakter komplementarny i powinny być rozpatrywane jako pewna całość. Niezwykle ważne jest podkreślenie sformułowania Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 2014 r. Trybunał wówczas uznał, że „z art. 53 ust. 1 i 2 Konstytucji wynika zakaz podejmowania działań, w tym natury prawnej, które w sposób nieuprawniony ingerowałyby (utrudniałyby) w wyznawanie określonej religii. Poszanowanie wolności wyrażania przekonań religijnych jest niezbędne do efektywnego zagwarantowania wolności religii”^[42]. Ze względu na wysoką rangę wolności religii przepisy Konstytucji stawiają wymagania oraz nakładają określone obowiązki na imperium. Chroniąc wolność religii chroni się tym sferę pojęć, wyobrażeń i przekonań jednostki, które wiążą się z pytaniami jednostki o charakterze egzystencjalnym.

Nie można zapomnieć, iż już w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 10 grudnia 1948 r., przyjętej i ogłoszonej przez Organizację Narodów Zjednoczonych, zamieszczono podstawowy katalog wolności i praw człowieka. W art. 18 Deklaracji znajduje się określenie wolności religijnej, przez wskazanie głównych jej elementów i związków z wolnością myśli i sumienia: „Każdy człowiek ma prawo wolności myśli, sumienia i wyznania; prawo to obejmuje swobodę zmiany wyznania lub wiary oraz swobodę głoszenia swego wyznania lub wiary bądź indywidualnie, bądź wespół z innymi ludźmi, publicznie i prywatnie, poprzez nauczanie, praktykowanie, uprawianie kultu i przestrzeganie obyczajów”. Pomimo iż Deklaracja nie wywołuje bezpośrednich skutków prawnych to waga zobowiązania politycznego i moralnego z niej wynikających jest niezwykle ważka dla państw członków. Tym samym istota wolności religii i powstrzymywania się państwa od narzucania światopoglądów była akcentowana już w I poł. XX w. Mając jednak na względzie zachodzące w niektórych państwach procesy można odnieść wrażenie, iż dziś podstawowe zasady niegdyś wypracowane są pomijane. Dotyczy to przykładu przedmiotowej Konwencji promującej ideologię gender, która jest narzucana obywatelom niezgodnie z postanowieniami Konstytucji RP.

Konieczne jest również zaznaczenie, iż komentowany przepis Konwencji stoi nie tylko w sprzeczności z art. 25 ust. 2 Konstytucji, lecz również z jej art. 18. Zgodnie z art. 18 ustawy zasadniczej: „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej”. Jak podkreśla się w doktrynie, „[o]bowiązek ochrony oznacza przede wszystkim podejmowanie przez organy władzy publicznej działań niedopuszczających do zagrożenia małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa. W szczególności chodzi o zagwarantowanie swobody realizowania wskazanych wartości”^[43]. Co więcej Sąd Najwyższy w wyroku z 2018 r. przyjął, że „[w]ięź rodzinna łącząca najbliższych członków rodziny (prawo do niezakłóconego życia rodzinnego), stanowiąca fundament prawidłowego funkcjonowania rodziny chronionej na poziomie konstytucyjnym (art. 18 i 71 Konstytucji), stanowi dobro osobiste”^[44]. Pojęcie małżeństwa jest pojęciem zastanym, utrwalonym w kulturze. Tym samym jak zostało potwierdzone w innym judykacie, konstytutywnym elementem małżeństwa jest związek kobiety i mężczyzny. Ideologia gender promowana w Konwencji narusza art. 18 Konstytucji oraz godzi w wartości społeczne uznawane. Wynika to z rozmycia pojęcia płci, której odmienność warunkuje dopuszczalność zawarcia małżeństwa przez dwoje osób. Słusznie orzekł Sąd Apelacyjny w Katowicach, że „[p]rzyjęcie stanowiska, że ustrojodawca wskazał w Konstytucji odmienność płci jako konstytutywny wyznacznik małżeństwa znajduje ponadto uzasadnienie w art. 1 k.r.o., w którym ustawodawca określił przesłanki zawarcia małżeństwa. Przepis ten, realizując zasadę wyrażoną w art. 18 Konstytucji, jednoznacznie wskazuje, że jedynie kobieta i mężczyzna mogą zawrzeć związek małżeński. Wskazuje to na wolę i konsekwencję ustawodawcy w określeniu małżeństwa, jedynie jako związku kobiety i mężczyzny. Podkreślenia przy tym wymaga, że treść tego przepisu nigdy nie była skarżona przed Trybunałem Konstytucyjnym, jako sprzeczna z art. 18 Konstytucji. Również Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, że art. 1 k.r.o. jest zgodny z art. 18 Konstytucji”^[45].

3.3. Opinia w zakresie zarzutu niezgodności art. 14 ust. 1 i 2 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z art. 48 ust. l, art. 53 ust. 3 i art. 25 ust. 3 Konstytucji RP

Artykuł 14 Konwencji stambulskiej w ust. 1 stanowi, że: „Strony podejmą, gdy to stosowne, konieczne działania by wprowadzić do programów nauczania na wszystkich etapach edukacji, dostosowane do etapu rozwoju uczniów treści dotyczące równości kobiet i mężczyzn, niestereotypowych ról społeczno-kulturowych, wzajemnego szacunku, rozwiązywania konfliktów w relacjach międzyludzkich bez uciekania się do przemocy, przemocy wobec kobiet ze względu na płeć oraz gwarancji nienaruszalności osoby”. Sprawozdanie wyjaśniające wskazuje, że przekonania i światopogląd człowieka zaczynają kształtować się już na bardzo wczesnym etapie życia i choć rola ta w pierwszej kolejności spoczywa na rodzicach, to konieczna jest tu także działalność zakładów edukacyjnych^[46]. W literaturze pojawiają się zatem postulaty, aby m.in. promocję niestereotypowych ról płciowych wprowadzić do programów nauczania już na etapie przedszkola^[47]. Państwo winne jest podjąć również niezbędne kroki, aby ww. treści były uwzględniane oraz propagowane w podstawach programowych, podręcznikach i innych materiałach edukacyjnych^[48].

Katalog treści, które mają zostać objęte programem nauczania na wszystkich szczeblach edukacji – w tym nawet, jak postuluje część doktryny – edukacji przedszkolnej obejmuje dwie zasadnicze kategorie. Można zatem wyróżnić treści niekontrowersyjne, takie jak równouprawnienie kobiet i mężczyzn, wzajemny szacunek, rozwiązywanie konfliktów bez uciekania się do przemocy oraz gwarancji nienaruszalności osobistej. Treści, które wzbudzają kontrowersje obejmują natomiast zobligowanie władz publicznych do nałożenia na placówki wychowawczo-opiekuńcze, edukacyjne oraz szkoły wyższe obowiązku promocji obowiązku promocji niestereotypowych ról płciowych oraz konceptu przemocy motywowanej genderowo.

Na szczególną uwagę zasługuje pojawiające się w treści omawianego przepisu określenie ,,gdy to stosowne”^[49] - zdaniem C. Mika, nie oznacza to, że twórcy Konwencji dopuszczają możliwość niezastosowania się państwa do rzeczonego artykułu. Wówczas bowiem przepis ten jako całość traciłby normatywny sens. Sformułowanie to należy więc interpretować jako pozostawienie swobody władzom państwa w podjęciu decyzji co do tego na jakim etapie edukacji zostaną wprowadzone określone treści i wyboru metod ich wprowadzenia. Nie ma podstaw natomiast do rezygnacji z realizacji normy^[50].

Należy brać pod uwagę również art. 14 ust. 2 Konwencji, zgodnie z którym: „Strony podejmą konieczne działania by promować zasady, o których mowa w ustępie 1, w ramach nieformalnego nauczania, jak również w ramach działalności sportowej, kulturalnej i rekreacyjnej oraz w mediach”. Sformułowanie to oznacza, iż promowanie ww. zasad ma mieć miejsce również np. w ośrodkach nauczania religii czy w ramach harcerstwa, obozów wakacyjnych, zajęć świetlicowych, kółek zainteresowań itp. Co więcej, nieprecyzyjne wskazanie mediów pozwala na założenie, iż odnosi się ono również do mediów społecznościowych^[51].

W art. 48 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej potwierdza i gwarantuje prawo rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Jego ust. 1 stanowi bowiem, iż: „Rodzice mają prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania”. Jak podkreślał B. Banaszak, prawo do wychowania dziecka zgodnie z własnymi przekonaniami oznacza, że „rodzice nie tylko dbają o rozwój fizyczny dziecka, zaspokajając jego potrzeby bytowe, ale też mają prawo podejmować różnorodne działania, zgodne z ich własnymi poglądami dotyczącymi różnych sfer życia, mające na celu ukształtowanie dziecka pod względem psychicznym (umysłowym), duchowym, moralnym, światopoglądowym, estetycznym oraz fizycznym”^[52]. Na gruncie konstytucyjnym poprzez wychowanie należy zatem rozumieć wszechstronną formację intelektualną, duchową oraz etyczną człowieka, której kształtowanie powierzone jest przede wszystkim rodzicom – naturalnym lub przysposabiającym. Celem tak pojmowanego procesu wychowawczego jest przede wszystkim dobro dziecka, a w dalszej kolejności przygotowanie go do życia obywatelskiego we wspólnocie rodzinnej, lokalnej a wreszcie państwowej.

Konstytucyjnie chronione prawa wychowawcze rodziców są ściśle związane z podkreślaną w preambule do Konstytucji RP zasadą subsydiarności (pomocniczości)^[53]. Państwo i inne wspólnoty wyższego rzędu zobligowane są do poszanowania autonomii rodziny, przejawiającej się w szczególności w prawach wychowawczych rodziców. Wynika to z faktu, iż rodziny stanowią podstawowe i fundamentalne dla społeczeństwa wspólnoty codziennego życia obywateli. Warto dodać, że preambuła do Konstytucji RP w sposób immanentny wiąże prawa wychowawcze rodziców z obowiązkiem przekazania przyszłym pokoleniom wszystkiego, co cenne z ponad tysiącletniego dorobku polskiej państwowości i dziejów narodowych. Nie jest to wyłączny obowiązek rodziców, przyjąć bowiem należy, że ciąży on również na wszystkich placówkach edukacyjnych.

Art. 48 Konstytucji RP powinien być również odczytywany z uwzględnieniem obowiązku zapewnienia małżeństwom oraz rodzinom ochrony i opieki ze strony władzy publicznych^[54]. Wynika to z art. 18 Konstytucji RP, który stanowi, że: „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej”. Z racji swojego usytuowania w rozdziale I Konstytucji RP, przepis ten ma walor zasady ustrojowej, odnoszącej się jednak nie tyle do ustroju politycznego, co społecznego Rzeczypospolitej^[55]. Co oczywiste, prawidłowe odczytanie art. 48 wymaga również uwzględnienia art. 30 Konstytucji RP, mocą którego polski ustrojodawca uznał i potwierdził mocą swego autorytetu, że źródłem wolności i praw człowieka i obywatela nie jest wola polityczna, a przyrodzona i niezbywalna godność człowieka^[56]. Celem uprawnień rodzicielskich jest natomiast dobro dziecka (por. przede wszystkim art. 72 ust. 1 Konstytucji RP)^[57].

Umieszczając art. 48 Konstytucji RP w takim kontekście interpretacyjnym można stwierdzić, że prawa wychowawcze rodziców gwarantowane tym przepisem mają charakter naturalny, mieszcząc się w zakresie autonomii rodziny, a ich umacnianie i ochrona są obowiązkiem wszystkich władz publicznych. Należy podkreślić, że naturalny charakter praw wychowawczych uznawany jest w orzecznictwie sądów konstytucyjnych innych państw^[58]. Wprost określa je jako prawa naturalne art. 6 ust. 2 Konstytucji RFN (Grundgesetz)^[59]. Oznacza to, że są one pierwotne względem państwa, którego zadaniem jest ochrona tych praw, legitymizująca istnienie państwa, rozumianego nie tyle jako wspólnota polityczna, co aparat biurokratyczny^[60]. Tym samym władze publiczne nie są władne pozbawić rodziców uprawnień rodzicielskich, mogąc je jedynie – w nakreślonych konstytucyjnie ramach – ograniczyć, bez naruszania ich istoty (por. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Jak trafnie ujął to M. Zdyb, odnosząc się do ogólniejszej problematyki znaczenia godności człowieka w polskim systemie konstytucyjnym: „Mamy tu więc do czynienia z pozytywizacją prawa naturalnego, która nie oznacza i nie może oznaczać, że ustrojodawca czy prawodawca może przy wykorzystaniu procedur demokratycznych w sposób dowolny treści te kształtować, traktując proces ten w kategoriach władzy dyskrecjonalnej”^[61]. Przenosząc tę uwagę na grunt rozpoznawanej przez Trybunał sprawy stwierdzić trzeba, że żaden akt prawny – niezależnie od jego rangi – nie może uprawniać do przejęcia przez podmioty trzecie (placówki edukacyjne, organizacje społeczne, itd.) funkcji wychowawczej, której realizacja jest prawem i obowiązkiem rodziców. Dotyczy to zwłaszcza spraw tak istotnych, jak kształtowanie postaw dziecka względem własnej płciowości.

Przytoczone regulacje konstytucyjne – przesądzające o prawidłowym kontekście interpretacyjnym art. 48 ustawy zasadniczej – pozwalają postawić tezę, że zadania władz publicznych względem rodziny w jej wymiarze wychowawczym muszą czynić zadość dwu generalnym dyrektywom:

1) nieingerencja w sferę konstytucyjnie zastrzeżoną dla rodziców – jako następstwo zasady pomocniczości;

2) ochrona praw wychowawczych rodziców przed ingerencjami ze strony podmiotów trzecich – jako następstwo zasady ochrony i opieki Rzeczypospolitej nad rodziną i rodzicielstwem^[62].

Z prawem rodziców do wychowywania dzieci w zgodzie ze swoimi przekonaniami immanentnie związany jest art. 53 ust. 3, który stanowi: „Rodzice mają prawo do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami. Przepis art. 48 ust. 1 stosuje się odpowiednio”. Zauważyć należy zatem, że normy ustawy zasadniczej gwarantują rodzicom nie tylko prawo do wolności w zakresie sposobu wychowywania dzieci, ale także wolność co do zapewnienia im religijnego i etycznego nauczania, zgodnego z ich przekonaniami. Oznacza to, że mają oni całkowitą swobodę w kształtowaniu światopoglądu swojego dziecka i prawo do tego, aby żadne osoby, instytucje czy organy władzy publicznej nie ingerowały w ten proces. Powyższe potwierdzono zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazując, że wychowanie w rozumieniu tego przepisu obejmuje zaszczepienie i ugruntowanie w dzieciach określonego światopoglądu, systemu wartości, zasad obyczajowych, moralnych i etycznych^[63].

Warto w tym miejscu wspomnieć, że konstytucyjne gwarancje tego prawa odnalazły potwierdzenie także w akcie rangi ustawowej, jakim jest ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe^[64]. Preambuła rzeczonego aktu stanowi, że „[o]świata w Rzeczypospolitej Polskiej jest wspólnym dobrem całego społeczeństwa i kieruje się zasadami zawartymi w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a także wskazaniami określonymi w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych oraz Konwencji o Prawach Dziecka”. Podkreśla także, że nauczanie i wychowanie – respektując chrześcijański system wartości – za podstawę przyjmuje uniwersalne zasady etyki. Stosownie do art. 1 pkt 2 Prawa oświatowego, system oświaty ma jedynie wspomagać rolę wychowawczą rodziny. A contrario wnosić można, że system oświaty nie jest powołany do zastępowania rodziny w tym względzie.

Zgodnie z art. 25 ust. 3 Konstytucji RP: „Stosunki między państwem a kościołami i innymi związkami wyznaniowymi są kształtowane na zasadach poszanowania ich autonomii oraz wzajemnej niezależności każdego w swoim zakresie, jak również współdziałania dla dobra człowieka i dobra wspólnego”.

Określona w art. 25 ust. 3 Konstytucji RP zasada poszanowania niezależności i autonomii kościołów i innych związków wyznaniowych ma charakter zwierzchni wobec pozostałych zasad sformułowanych w tym artykule i dotyczy ogólnego opisu relacji pomiędzy państwem a związkami wyznaniowymi. Gwarantuje ona wszelkim wspólnotom religijnym autonomię i niezależność względem państwa. Zobowiązanie placówek oświatowych, zarówno publicznych jak i prywatnych, a więc także kierowanych przez związki wyznaniowe, do objęcia programem nauczania treści posiadających ideologiczny charakter godzi w konstytucyjną zasadę poszanowania autonomii i niezależności wspólnot religijnych.

Na gruncie doktryny dokonano rozróżniania pojęć autonomii i niezależności, choć w potocznym rozumieniu traktowane są one jako zbieżne. Autonomia traktuje o prawie do samodzielnego stanowienia i rozstrzygania o sprawach danego podmiotu, a więc społeczności religijnej oraz społeczeństwa państwowego, podczas gdy niezależność oznacza brak podporządkowania podmiotom zewnętrznym, które związane jest ściśle z suwerennością państwa i odrębnością wspólnot religijnych.

Zdaniem L. Garlickiego, „państwo nie ma władzy oceniania słuszności i «jakości» doktryny poszczególnych związków wyznaniowych i nie może im narzucać własnych ocen dobra i zła”. Obowiązek zakazu ingerencji państwa odnosi się do wyłączenia interwencjonizmu państwowego w ich wewnętrzne sprawy^[65].

Kluczowe dla prawidłowej interpretacji wskazanego przepisu jest ustalenie, co leży w zakresie dziania państwa, co zaś – kościołów i innych związków wyznaniowych^[66]. Do sfery właściwej dla kościołów i związków wyznaniowych przynależy – poza kwestiami takimi jak choćby ustalanie dogmatów wiary czy zasad liturgii – również nauczanie (katecheza). Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny: „dobrowolne nauczanie religii, jako wewnętrzna sprawa kościołów, prowadzone jest według programów przez te kościoły ustalonych (…) świeckość i neutralność nie tylko nie może być podstawą do wprowadzenia obowiązku nauczania religii w szkołach państwowych, ale także nie może oznaczać zakazu takiego nauczania, jeśli życzą sobie tego zainteresowani obywatele”^[67]. Co więcej, „[u]znanie odrębnych sfer działania państwa i wspólnot religijnych nie oznacza, że sfery te są całkowicie rozłączne. (…) Do obszarów wspólnych dla państwa oraz wspólnot religijnych zalicza się m.in. szkolnictwo”^[68]. Ponadto, jak wskazuje B. Banaszak, „[n]ie można odrzucać konkretnych wartości tylko dlatego, że opowiada się za nimi religia”^[69]. Wskazuje również na pogląd wyrażony przez W. Łączkowskiego: „[t]rudno na przykład uznać za bezstronne światopoglądowo, filozoficznie czy religijnie usiłowania wprowadzenia do systemu prawnego zasady swobody aborcji, zalegalizowania związków homoseksualnych czy eutanazji. (…) Ich realizacja oznaczałaby bowiem zastąpienie dotychczasowego systemu wartości religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, znajdujących swoje odzwierciedlenie w prawie, przez nowy, przeciwstawny temu system aksjologiczny”^[70].

Artykuł 14 ust. 1 i 2 Konwencji zobowiązują Rzeczpospolitą do wdrożenia w ramach funkcjonującego w danym kraju systemu oświaty rozwiązań mających na celu promowanie ideologicznej koncepcji gender-based violence oraz związanych z nimi treści na temat niestereotypowych ról genderowych.

Treści te podważają, a niekiedy wręcz stygmatyzują (wskazujące je jako przyczynę przemocy) istniejące w społeczeństwie normy społeczno-kulturowe, będące konsekwencją naturalnych różnic między kobietami i mężczyznami, które niejednokrotnie chronione są przez unormowania konstytucyjne. Prowadzi to do naruszenia najważniejszego spośród praw rodzicielskich, mianowicie prawa rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami (art. 48 ust. 1 Konstytucji RP) oraz do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami (art. 53 ust. 3 Konstytucji RP), i to zarówno w ramach edukacji szkolnej (art. 14 ust. 1 Konwencji) jak i pozaszkolnej (art. 14 ust. 2 Konwencji).

W związku z powyższym sformułować należy zarzut, iż art. 14 ust. 1 i 2 Konwencji jest niezgodny z art. 48 ust. 1 oraz art. 53 ust. 3 Konstytucji przez to, że zobowiązuje organy władzy publicznej do podejmowania w sferze edukacji działań ingerujących w konstytucyjnie uznane oraz chronione prawo rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi poglądami oraz z zasadą respektowania religijnych i filozoficznych przekonań rodziców w systemie edukacji. Ingerencja ta jest niezwykle głęboka, dotycząc zarówno społeczno-kulturowego aspektu funkcjonowania kobiety i mężczyzny w życiu prywatnym i publicznym, jak i kwestii intymnych, które również mieszczą się w pojęciu „ról płciowych”.

W zakresie stosowania norm Konwencji wskazać należy na oświadczenie rządowe z dnia 30 kwietnia 2015 r. w sprawie mocy obowiązującej Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule dnia 11 maja 2011 r. i złożoną wraz z ratyfikacją deklarację, iż „Rzeczpospolita Polska oświadcza, że będzie stosować Konwencję zgodnie z zasadami i przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej”^[71].

Jak wskazuje K. Pokorna-Ignatowicz, „«Gender» (z ang. rodzaj) to termin oznaczający płeć kulturową (kulturową tożsamość płci, płeć społeczno-kulturową), czyli te cechy kobiet i mężczyzn, które nie wynikają z odmienności budowy i fizjologii ich ciał (te ostatnie opisuje tzw. płeć biologiczna – ang. sex), ale są przypisane im przez kulturę i przekazywane w procesie socjalizacji”^[72].

Konwencja nakłada na państwo obowiązek podejmowania czynności, mających realizować określone przez jej twórców założenia światopoglądowe (ideologiczne). Narusza przy tym reguły respektowania filozoficznych i religijnych poglądów rodziców w systemie oświaty – te bowiem wcale nie muszą odpowiadać ideologicznym założeniom Konwencji, zwłaszcza w odniesieniu do konstruktu „płci społeczno-kulturowej” (gender) oraz promocji niestereotypowych ról płciowych wśród dzieci i młodzieży. Narzucenie określonego wzorca ideologicznego w zakresie wychowania i edukacji seksualnej dzieci powinno być uznane za rażącą ingerencję w prawa wychowawcze rodziców, chronione na gruncie art. 48 ust 1 oraz 53 ust. 3 Konstytucji RP. Realizacja normy konwencyjnej przez polskie władze publiczne mogłaby wręcz wiązać się z indoktrynacją uczniów, a także stawiać licznych nauczycieli oraz wychowawców w sytuacji poważnego konfliktu sumienia.

Nie sposób dokonać odmiennej interpretacji obowiązku wdrożenia koncepcji gender we wszystkich placówkach edukacyjnych oraz podmiotach wychowawczych. Teoria gender posiada przede wszystkim ideologiczny charakter, a zatem jej wdrożenie „na wszystkich poziomach edukacji” oraz w szeregu placówek prowadzących działalność kulturową, sportową i in. nie tylko naruszać będzie prawo rodziców do wychowania dziecka zgodnie z prezentowanymi przez siebie poglądami, ale implikuje również konieczność promocji koncepcji pozostających w sprzeczności z polską aksjologią konstytucyjną. Choć w ramach pluralizmu ideowego należy respektować każdy nieomal światopogląd (por. przykładowo art. 13 Konstytucji RP), to nie tylko nie jest dopuszczalne odgórne narzucanie koncepcji, poglądów i idei pozostających w sprzeczności z aksjologią konstytucyjną, ale nawet ich promowanie przez organy władzy publicznej.

Konstatując, narzucanie rodzicom powinności wychowywania dzieci zgodnie z jakąkolwiek ideologią godzi w konstytucyjnie gwarantowane prawa. Pozostaje to bowiem w sprzeczności z jednym z fundamentalnych praw rodzicielskich, jakim jest prawo rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami, określonym w art. 48 ust. 1 Konstytucji RP, a także do ściśle z nim powiązanego prawa do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami (art. 53 ust. 3 Konstytucji RP), zarówno na gruncie edukacji szkolnej (art. 14 ust. 1 Konwencji), jak i pozaszkolnej (art. 14 ust. 2 Konwencji).

Odnośnie do art. 25 ust. 3 Konstytucji RP, stwierdzić trzeba, że zobowiązanie do wprowadzenia w zakres podstawy programowej nauczania treści ideologicznych, nie tylko niezgodnych z doktryną związków wyznaniowych, ale także pozostających w sprzeczności z aksjologią konstytucyjną byłoby naruszeniem konstytucyjnie zagwarantowanej im autonomii. Zdarza się, że prywatne podmioty ustanawiają instytucje wychowawcze i oświatowe celem wspomożenia rodziców w wychowaniu dzieci, poruszając się w obszarze tematyki dotyczącej określonej religii czy wyznania, a także prezentującej określony światopogląd. Treści prezentowane podczas tych zajęć mogą obejmować takie zagadnienia jak rola kobiet i mężczyzn, zwyczaje i tradycje narodowe, kultura, które nierzadko mogą pozostawać w sprzeczności z założeniami Konwencji.

W art. 14 ust. 1 Konwencja nakłada na Państwa-Strony obowiązek podjęcia działań mających na celu umieszczenia w podstawach programowych kształcenia, na wszystkich etapach edukacji, kontrowersyjnych treści o charakterze ideologicznym. Sformułowanie to jest w pełni uzasadnione uwzględniając fakt, że Konwencja de facto nakłada na Strony obowiązek promowania niestereotypowych ról płciowych wśród dzieci i młodzieży, zupełnie abstrahując od opisu wymiaru społecznego i kulturowego związanego z ludzką płciowością jako zjawiska nie tylko utrwalonego historycznie, ale również uzasadnionego względami biologicznymi. W ust. 2 precyzuje, iż wskazane treści ideologiczne mają być prezentowane w ramach nieformalnego nauczania, jak również w ramach działalności sportowej, kulturalnej i rekreacyjnej oraz w mediach. W istocie oznacza to nałożenie na Strony obowiązku systemowej indoktrynacji dzieci i młodzieży. Należy nadmienić, że w zakresie innych treści, o których mowa we wskazanym postanowieniu konwencyjnym to są one już realizowane w polskim szkolnictwie, przede wszystkim w ramach przedmiotu „Wychowanie do życia w rodzinie”^[73].

Konwencja zatem nakłada na państwa wymóg podjęcia szeroko zakrojonych działań w obszarze edukacji i to zarówno publicznej, społecznej, jak i prywatnej, w tym także prowadzonej w zakresie działalności związków wyznaniowych. Aktywność państwa w tym zakresie opierać się ma na propagowaniu treści, nacechowanych ideologicznie i mających kontrowersyjny charakter.

Co więcej, jak już wcześniej zwrócono uwagę, państwo nie może zwolnić się z tego obowiązku i nie jest władne, aby wyłączyć spod obowiązywania normy art. 14 ust. 2 Konwencji, prywatne struktury oświatowe, a więc także szkoły prowadzone przez wspólnoty religijne. Przepisy te zatem ignorują przekonania rodziców, kościołów i związków wyznaniowych w kwestiach światopoglądowych.

Jak wskazuje J. Wojniak w świetle art. 14 ust. 1 i 2 Konwencji niedopuszczalna jest sytuacja, gdy jedne instytucje edukacji formalnej realizują politykę zgodną z Konwencją, zaś inne alternatywną. K. Sękowska-Kozłowska podkreśla z kolei, że prowadzenie edukacji w zakresie objętym art. 14 ust. 1 i 2 Konwencji, zgodnie z pkt 95 Raportu Wyjaśniającego, nie może zostać pozostawione do decyzji poszczególnych szkół lub przybierać postać zajęć incydentalnych^[74]. W zamierzeniach autorów Konwencji „system edukacji powinien być tak skonstruowany, aby do uczących się płynął z niego spójny i jednoznaczny przekaz, szczególnie jeśli chodzi o promowanie określonego systemu wartości i zasad (…)”^[75]. Tymczasem jak zaznacza się w piśmiennictwie, „zarówno w nauczaniu państwowym, jak i prywatnym chodzi o realizację zasadniczego celu, a mianowicie ochronę osiągnięcia pluralizmu w nauczaniu, która to możliwość ma zasadnicze znaczenie dla zachowania demokratycznego społeczeństwa. Służyć temu ma nie tylko respektowanie religijnych i filozoficznych przekonań rodziców w całym państwowym programie kształcenia, ale dodatkowo nie zwalnia państwa, mającego obowiązek powstrzymania się od ingerencji, od obowiązku pozytywnego, tzn. podejmowania pozytywnych działań umożliwiających poszanowanie przekonań rodziców”^[76].

Nie można w związku z tym zgodzić się z twierdzeniem, że „Konwencja Rady Europy w sprawie zapobiegania i zwalczania przemocy wobec kobiet i przemocy domowej nie nakazuje państwom członkowskim promowania «niestereotypowych ról płci», a jedynie uwzględnianie materiałów dydaktycznych na temat takich ról”^[77]. Należy podkreślić, że „[u]względnianie określonych treści w podręcznikach i innych materiałach dydaktycznych czyni je automatycznie przedmiotem nauczania i tym samym materiałem, którego opanowanie jest przedmiotem sprawdzenia i oceny szkolnej. Tym samym, rzeczywiście traktowanie art. 14 Konwencji jako nakazującego «promocję» nie jest precyzyjne - ściśle rzecz biorąc, należałoby mówić o «wpajaniu» określonych treści dzieciom i młodzieży, na różne sposoby, uzależnione od stopnia ich rozwoju”^[78].

Art. 14 ust. 1 Konwencji narusza zatem nie tylko art. 48 ust. 1 oraz art. 53 ust 3 Konstytucji RP, ale również art. 25 ust. 3 ustawy zasadniczej poprzez fakt, że nie przewiduje możliwości wyłączenia z obowiązku przewidzianego w kwestionowanym przepisie do szkół wyznaniowych.

Problem ten dotyczy w szczególności – choć nie tylko – szkół katolickich. Według danych aktualnych na 2020 r. w Polsce funkcjonuje 487 szkół katolickich, do których uczęszcza ponad 70 tys. uczniów^[79]. Obowiązek promowania koncepcji niestereotypowych ról płciowych (non-stereotypical gender roles), jako stanowiącej integralny element ideologii gender, stoi w radykalnej sprzeczności z nauczaniem Kościoła katolickiego. Na poparcie tej tezy warto przytoczyć fragmenty nauczania ostatnich trzech papieży odnoszące się do pojęcia gender. Pierwszy raz o pojmowaniu ludzkiej płciowości w tych kategoriach wspomniał Jan Paweł II pisząc o niekorzystnych zmianach w ustawodawstwie dotyczącym rodziny i ochrony ludzkiego życia na prenatalnym etapie rozwoju. W tym kontekście wymieniał, jako przedmiot szczególnego zatroskania, „mnożące się na forum międzynarodowym, błędne koncepcje dotyczące płciowości, godności i misji kobiety, które leżą u podstaw ideologii bazujących na pojęciu «gender»”^[80]. Od tego czasu problematyka ta stale powraca w nauczaniu kolejnych papieży z coraz większą częstotliwością i jest przedstawiana niezmiennie jako niedająca się pogodzić z chrześcijańską antropologią.

Benedykt XVI poruszył ten problem w przemówieniu do Kurii Rzymskiej z 22 grudnia 2008 r. wskazując, że Kościół mówi o naturze człowieka jako kobiety i mężczyzny domagając się, by ten stworzony ład był szanowany. Kontynuując stwierdził, że to co często wyraża się i rozumie się terminem gender, kończy się ostatecznie dążeniem do auto-emancypacji człowieka od stworzenia i Stwórcy. Człowiek chce być swoim własnym panem i samodzielnie – zawsze i wyłącznie – decydować o tym, co go dotyczy. Jednak w ten sposób żyje wbrew prawdzie, wbrew Duchowi Stworzycielowi^[81].

Kolejny raz Benedykt XVI poruszył tę problematykę podczas spotkania z kardynałami oraz pracownikami Kurii Rzymskiej i Gubernatoratu 21 grudnia 2012 r., w kontekście zjawisk, które opisywał jako „atak na autentyczną postać rodziny, składającej się z ojca, matki i dziecka”^[82]. Przywołał on tam diagnozę postawioną przez Wielkiego Rabina Francji Gilles Bernheima, który kondycję rodziny powiązał ze współczesnym kryzysem tożsamości człowieka. Jak relacjonował Ojciec Święty, Wielki Rabin cytował „znane słowa Simone de Beauvoir: «Nikt nie rodzi się kobietą, tylko się nią staje» («On ne naît pas femme, on la devient»)”, jako podwaliny „tego, co dzisiaj pod hasłem «gender» jest przedstawiane jako nowa filozofia seksualności. Płeć, zgodnie z tą filozofią, nie jest już pierwotnym faktem natury, który człowiek musi przyjąć i osobiście wypełnić sensem, ale rolą społeczną, o której decyduje się samemu, podczas gdy dotychczas decydowało o tym społeczeństwo”^[83]. Benedykt XVI uznał w swym wystąpieniu, że teoria ta jest w oczywisty sposób głęboko błędna^[84].

Wreszcie papież Franciszek, poza krótkimi wzmiankami podczas spontanicznych wypowiedzi, odniósł się do tej problematyki podczas audiencji generalnej 15 kwietnia 2015 r., zaznaczając, że „(…) różnica płci jest obecna w wielu formach życia, w długim szeregu istot żyjących. Lecz tylko u mężczyzny i kobiety zawiera ona w sobie obraz i podobieństwo Boga: tekst biblijny powtarza to aż trzy razy w dwóch wersetach (26-27): mężczyzna i kobieta są obrazem i podobieństwem Boga. Mówi nam to, że nie tylko mężczyzna jako taki jest obrazem Boga, nie tylko kobieta jako taka jest obrazem Boga, lecz również mężczyzna i kobieta jako para są obrazem Boga. Różnica między mężczyzną i kobietą nie służy przeciwstawieniu ani podporządkowaniu, lecz jedności i prokreacji, również na obraz i podobieństwo Boga. (…) Nowoczesna kultura współczesna otworzyła nowe przestrzenie, nowe typy wolności i nowe głębie pozwalające wzbogacić zrozumienie tej różnicy. Wprowadziła jednak także wiele wątpliwości i wiele sceptycyzmu. Na przykład ja zastanawiam się, czy tzw. teoria gender nie jest również wyrazem pewnej frustracji i zrezygnowania, i zmierza do zatarcia różnicy płci, bo nie potrafi już z nią się konfrontować. Tak, grozi nam niebezpieczeństwo, że zrobimy krok w tył. Usunięcie różnicy jest bowiem problemem, nie rozwiązaniem. Aby rozwiązać swoje problemy relacyjne mężczyzna i kobieta muszą natomiast więcej ze sobą rozmawiać, więcej siebie słuchać, lepiej się poznawać, bardziej się kochać. Muszą odnosić się do siebie z szacunkiem i współpracować w przyjaźni”^[85].

Papież zaznaczył jednocześnie, że próba usuwania różnic między kobietą i mężczyzną nie stanowi rozwiązania istniejących problemów, ale to ona sama stanowi rzeczywisty problem^[86].

W świetle przytoczonego nauczania trzech ostatnich papieży, należy uznać, że realizacja przez Rzeczpospolitą zobowiązań wynikających z art. 14 ust. 1 i 2 Konwencji narusza art. 25 ust. 3 Konstytucji RP. Co więcej, biorąc pod uwagę strukturę wyznaniową społeczeństwa polskiego, będzie ona prowadziła do naruszeń art. 53 ust. 3 oraz art. 48 ust. 1 Konstytucji RP. Warto też dodać, że ideologiczne założenia leżące u podstaw Konwencji mają charakter jedynie spekulacji pozbawionej charakteru naukowego, a wręcz stojąc w sprzeczności z podstawami wiedzy biologicznej na temat ludzkiej płciowości. W związku z powyższym mogą one budzić sprzeciw nie tylko rodziców będących katolikami czy prawosławnymi, ale również wszystkich tych, którzy wciąż uważają, że rolą szkoły jest przekazywanie dzieciom wiedzy o świecie, która opiera się o podstawę naukową. Celem nauki jest zaś ustalenie prawdy, nie zaś jej podważanie.

Podkreślić także należy, że postanowienia Konwencji nie przewidują jakiejkolwiek formy partycypacji rodziców we współkreowaniu rozwiązań określonych w art. 14 ust. 1 i 2 Konwencji, mają być one bowiem wdrażane w sposób odgórny i arbitralny, narzucając szerokim grupom dzieci i młodzieży zideologizowany obraz ludzkiej płciowości.

W konsekwencji uznać należy, że art. 14 Konwencji, wobec niemożności jego zastosowania zgodnie z zasadami i przepisami Konstytucji RP, jest sprzeczny z art. 48 ust. l, art. 53 ust. 3 i art. 25 ust. 3 Konstytucji RP.

3.4. Opinia w zakresie zarzutu niezgodności art. 6 w zw. z art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej

Artykuł 6 Konwencji stanowi, że: „Strony zobowiązują się uwzględniać perspektywę płci w toku wdrażania i oceniania wpływu postanowień niniejszej konwencji oraz zobowiązują się promować i wdrażać politykę równości kobiet i mężczyzn oraz umacniania samodzielnej pozycji kobiet”. Postanowienie to nakłada na Państwa-Strony obowiązek uwzględniania ideologicznej, a zarazem bliżej niesprecyzowanej „perspektywy gender” nie tylko w zwalczaniu gender-based violence, ale we wdrażaniu i ocenie wpływu przepisów Konwencji oraz promowania i skutecznego wdrażania polityki równouprawnienia pomiędzy kobietami a mężczyznami oraz wzmocnienia pozycji kobiet. Samo pojęcie gender jest nacechowane ideologicznie, a zatem uwzględnienie gender perspective to w istocie krzewienie określonej ideologii, m.in. poprzez kształtowanie w określonym paradygmacie regulacji dotyczących przeciwdziałania przemocy względem kobiet lub mężczyzn utożsamiających się jako kobiety (zgodnie z konceptem performatywności płci właściwym dla teorii gender). W praktyce jednak konwencyjny obowiązek uwzględniania gender perspective jest znacznie szerszy, co determinowane jest szeregiem postanowień zaskarżonego aktu prawnego. Rozciągać się on ma na wszystkie etapy edukacji szkolnej, nauczanie nieformalne, działalność kulturową i rekreacyjną oraz funkcjonowanie mediów^[87], udzielanie ochrony i wsparcia ofiarom i świadkom wszystkich form przemocy objętych zakresem Konwencji^[88], dochodzenia oraz ścigania przestępstw określonych zgodnie z Konwencją^[89], a także politykę azylową państwa^[90].

Artykuł 6 Konwencji posługując się pojęciem płci społeczno-kulturowej, wprowadza stan niepewności prawnej co do rozumienia pojęcia płci w porządku prawnym, dodatkowo zobowiązując Państwo-Stronę do krzewienia określonego światopoglądu, odwołującego się do kategorii gender, o czym była już mowa powyżej. Dlatego też w świetle przedstawionego wywodu, art. 6 jest niezgodny także z art. 2 Konstytucji RP wyrażającym klauzulę demokratycznego państwa prawnego, w szczególności z wywiedzionymi przez Trybunał Konstytucyjny z ww. klauzuli, zasadami: zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, bezpieczeństwa prawnego jednostki oraz jednoznaczności prawa.

Zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa to fundament państwa prawnego. W jednym z judykatów, Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, iż „[z]asada [ta – wtrącenie] (…) wyznacza sytuację prawną nie tylko obywateli, lecz także chroni przed ingerencją władzy państwowej inne podmioty stosunków prawnych (…). Z tego względu adekwatny wydaje się termin: zasada ochrony zaufania jednostki (a nie tylko obywatela) do państwa i stanowionego przez nie prawa”^[91]. W orzecznictwie zasadę tę określa się również mianem zasady lojalności państwa względem obywateli^[92]. Statuuje się, że „w ustrojach demokratycznych [zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa – wtrącenie] stanowi wykładnik roli państwa i oparcie dla wszystkich stosunków między nim a obywatelami”^[93]. Wspomniana zasada wynikająca z art. 2 Konstytucji RP „opiera się na pewności prawa, czyli takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jego adresatom bezpieczeństwo prawne; umożliwiają im decydowanie o swoim postępowaniu na podstawie pełnej znajomości przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie ich działania mogą pociągnąć za sobą. Jednym z kluczowych elementów tej zasady jest zagwarantowanie podmiotom prawa, że dotychczas obowiązujące prawo, na podstawie którego podejmowały działania, nie będzie arbitralnie zmieniane, bez zapewnienia im czasu na przygotowanie się do wprowadzonych zmian. Do komponentów zasady ochrony zaufania do państwa i prawa zalicza się również zasada ochrony interesów w toku, służąca ochronie jednostki w zakresie przedsięwzięć podjętych przez nią na gruncie dotychczasowych przepisów. Chodzi tutaj o sytuacje, w których przepisy prawa wyznaczają zamknięty horyzont czasowy do realizowania jakichś przedsięwzięć, dane przedsięwzięcie ma charakter rozłożony w czasie, a adresat normy faktycznie rozpoczął jego realizację pod rządami obowiązywania dawnego prawa. Powinnością ustawodawcy – ze względu na ochronę interesów w toku – jest ustanowienie przepisów, które umożliwią dokończenie przedsięwzięć rozpoczętych stosownie do przepisów obowiązujących w chwili ich rozpoczynania bądź stworzą inną możliwość dostosowania się do zmienionej regulacji prawnej”^[94].

Zagadnieniem dyskutowanym w doktrynie jest możność wkraczania państwa w sferę praw człowieka. Powstaje pytanie, czy państwo mające charakter demokratycznego państwa prawnego może regulować (a jeśli tak to w jakim zakresie) prawa i wolności człowieka^[95]. Nie ulega wątpliwości, że w państwie prawa obowiązują reguły, które władza państwowa zobowiązana jest przestrzegać, zarówno w procesie stanowienia prawa, jak i jego stosowania. Przyjęte reguły – co do zasady, spisane są w akcie o najwyższej mocy prawnej, tj., Konstytucji. Mimo to, u podstaw tak skonstruowanych stosunków społecznych leży zaufanie obywateli do prawa, które powinno wyrażać określony system wartości akceptowalny przez społeczeństwo. System ten zobowiązuje państwo, to jest władze publiczne stanowiące oraz stosujące prawo, do respektowania powszechnie przyjętych wartości przez obywateli oraz konstruowania norm prawnych w sposób właściwy, to znaczy taki, który jest zgodny z ustalonymi zasadami w przedmiotowym zakresie. Egzemplifikacją stosowania przez państwo zasady zaufania obywateli do prawa i stanowionego przezeń prawa jest nie tworzenie przez ustawodawcę „takich konstrukcji normatywnych, które są niewykonalne, stanowią złudzenie prawa i w konsekwencji jedynie pozór ochrony tych interesów majątkowych, które są funkcjonalnie związane z treścią ustanowionego prawa podmiotowego”^[96].

Nie można zapominać, iż w myśl art. 1 Konstytucji RP, „Rzeczypospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli”^[97]. Przepis ten ujawnia istotę państwa rozumianego nie jako aparat biurokratyczny, ale jako wspólnotę obywatelską złączoną troską o ich dobro wspólne (bonum commune). Rzeczypospolita jako dobro to suma „społecznych warunków rozwoju jednostek, rodzin i innych grup społecznych, (…) [art. 1 Konstytucji RP – wtrącenie] mówi o służebności państwa wobec obywateli”^[98]. Rzeczypospolita będąca dobrem wspólnym wyraża uznanie podmiotowości jednostek, których rozwój jest wartością istnienia państwa, a zatem „dobrem wspólnym ma być cała Rzeczpospolita, (…) [jak i – wtrącenie] każda regulacja prawna”^[99]. Dlatego też przyjmowane w procesie legislacyjnym przepisy prawa nie mogą być niejasne, nieprecyzyjne czy niedookreślone, a tym samym niezrozumiałe dla obywatela. Słusznie wskazał Trybunał Konstytucyjny, iż zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa „wyraża się w takim stanowieniu i stosowaniu prawa, by nie stawało się ono swoistą pułapką dla obywatela i aby mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i działań, oraz w przekonaniu, iż jego działania podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem będą także w przyszłości uznawane przez porządek prawny. Przyjmowane przez ustawodawcę nowe unormowania nie mogą zaskakiwać ich adresatów, którzy powinni mieć czas na dostosowanie się do zmienionych regulacji i spokojne podjęcie decyzji co do dalszego postępowania”^[100]. Dalej w ocenie sądu prawa istota omawianej zasady „opiera się na pewności prawa, a więc takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągnąć za sobą. Jednostka winna mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie stanu prawnego, jak też oczekiwać, że prawodawca nie zmieni ich w sposób arbitralny”^[101]. Z kolei rozstrzygając o zasadzie zaufania obywateli do państwa w sposób negatywny, należy stwierdzić, iż założenie tejże wyraża się poprzez „zakaz zastawiania przez przepisy prawne pułapek, formułowania obietnic bez pokrycia, bądź nagłego wycofywania się przez państwo ze złożonych obietnic lub ustalonych reguł postępowania; jako niedopuszczalność kreowania organom państwowym możliwości nadużywania swojej pozycji wobec obywatela”^[102].

Wpływ na pogłębianie, jak i osłabianie zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa ma praktyka stosowania obowiązującego prawa przez organy władzy publicznej. Nie ulega wątpliwości, że „[z]asada legalizmu jest elementarną zasadą każdego systemu prawnego, bez względu na jego treść (może współwystępować z normami prawnymi o różnej treści). Jest ona adresowana do organów władzy publicznej i nakazuje im działanie na podstawie i w granicach obowiązujących norm prawnych. Każdy system prawny musi zakładać jej obowiązywanie, ponieważ dopuszczenie łamania prawa przez organy władzy publicznej podważa samą ideę prawa jako systemu wiążących norm postępowania. (…) organy stojące na straży konstytucyjności prawa powinny przez swe orzeczenia eliminować z systemu niekonstytucyjne akty normatywne, zarówno w wypadku ich niekonstytucyjności materialnej, jak i w wypadku niekonstytucyjności formalnej, wynikającej z wydania aktu normatywnego bez odpowiednich kompetencji lub naruszenia przepisów normujących tryb jego stanowienia”^[103]. Z zasady demokratycznego państwa prawnego, ustrój państwa opiera się na podziale władzy. Stanowienie prawa pozostaje w kompetencji władzy ustawodawczej. Ustawodawca dysponuje swobodą w stanowieniu prawa, jednakże owa swoboda nie jest nieograniczona. Jej granice wyznaczają normy konstytucyjne i obowiązujący w państwie system wartości. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podnosił w swoich orzeczeniach kwestię swobody ustawodawcy. W jednym z orzeczeń, sąd wyartykułował, że „[u]stawodawca może nowelizować prawo, także na niekorzyść obywateli, jeżeli odbywa się to w zgodzie z Konstytucją. Jest on bowiem uprawniony do stanowienia prawa odpowiadającego założonym celom politycznym i gospodarczym. Ta, daleko idąca, swoboda ustawodawcy musi być równoważona istnieniem obowiązku szanowania proceduralnych aspektów zasady demokratycznego państwa prawnego, a w szczególności – szanowania zasad przyzwoitej legislacji”^[104]. Dlatego też jak słusznie zauważył Trybunał Konstytucyjny, „pojęcia zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa nie można rozumieć li tylko w sensie abstrakcyjnym. Tak bowiem, jak nie może podlegać ochronie zaufanie do przepisów w sposób oczywisty niegodziwych, wykluczających słuszny charakter nabytych praw, tak również ochronie konstytucyjnej podlegać musi zaufanie obywateli nie tylko do litery prawa ale przede wszystkim do sposobu jego interpretacji przyjmowanej w praktyce stosowania prawa przez organy państwa, zwłaszcza, gdy praktyka jest jednolita i trwała w określonym okresie czasu, zaś przepisy na gruncie których owa praktyka została ukształtowana nie pozwalają na przyjęcie jej oczywistej bezzasadności. Określając treść konstytucyjnej zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa nie może ignorować podstawowego faktu, iż w świadomości społecznej treść prawa rozpoznawana jest przede wszystkim ze sposobu jego interpretacji w praktyce stosowania prawa przez organy państwowe”^[105].

Z zasadą zaufania, która jest fundamentem obowiązywania w państwie innych zasad prawnych, ściśle wiąże się inna zasada, równie istotna dla funkcjonowania jednostki w państwie. Mowa o zasadzie bezpieczeństwa prawnego jednostki. Zasada ta opiera się na pewności prawa, która gwarantuje jednostce bezpieczeństwo prawne. Owa pewność prawa umożliwia przewidywanie działań organów państwa, a w konsekwencji ułożenie przez jednostkę własnych spraw według swoich preferencji w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych^[106]. W doktrynie można spotkać się z postulatem zaliczania bezpieczeństwa prawnego do katalogu praw człowieka, którego gwarancji jednostka ma prawo oczekiwać od władzy państwowej^[107].

Wskazuje się, że zasada ta „wykazuje pewne podobieństwo do znanej z prawa prywatnego i międzynarodowego zasady pacta sunt servanda, nakazującej dotrzymywania zawartych umów. (…) «Jednostka ma prawo jednak oczekiwać, że regulacja prawna nie zostanie zmieniona na jej niekorzyść w sposób arbitralny. Prawodawca nie może w sposób dowolny kształtować treści obowiązujących norm, traktując je jako instrument do osiągania stale to innych celów, które sobie dowolnie wyznacza»”^[108]. Istotne jest, że bezpieczeństwo prawne jednostki wiąże się nierozerwalnie z pewnością prawa, które umożliwia przewidywalność działań organów państwa, a przez to prognozowanie działań własnych. W ten sposób dochodzi do urzeczywistnienia nadrzędnej wartości jaką jest wolność jednostki oraz poszanowanie dla godności człowieka. Wartości te zostają naruszone wtenczas, gdy prawodawca przyjmuje rozstrzygnięcie, które jest zaskoczeniem dla jednostki, „bo w danych okolicznościach nie mogła była go przewidzieć. Szczególną odmianą rozstrzygnięć zaskakujących jednostkę są takie, przy podejmowaniu których prawodawca mógł przypuszczać, że gdyby zainteresowani przewidywali zmianę prawa, byliby inaczej zadecydowali o swoich sprawach”^[109]. Ponadczasowe wydaje się rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego, który explicite stwierdził, że „[p]oddanie wcześniej na innej podstawie ustawowej ukształtowanych stosunków prawnych działaniu nowego i bardziej niekorzystnego dla obywateli prawa pozostaje w sprzeczności z konstytucją wówczas, kiedy tego rodzaju konstrukcja prawna (...) rażąco osłabia zaufanie obywatela do prawa, nie rekompensując tego skutku konieczną ochroną innych, konstytucyjnie uznawanych wartości”^[110]. Należy podkreślić, że z przywołanych orzeczeń wynika, iż zasada bezpieczeństwa prawnego nie opiera się na pewności prawa traktującej o względnej stabilności porządku prawnego mającego związek z legalnością, lecz o taką pewność prawa rozumianą w taki sposób, że w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, jednostka może kształtować swoje stosunki życiowe. Prawodawca nie może w sposób dowolny kształtować treści obowiązujących norm. Słusznie zauważył Trybunał Konstytucyjny w jednym z orzeczeń, że „[z]akaz stanowienia prawa w sposób, który zaskakiwałby jego adresatów, odbierając im możliwość pokierowania własnymi działaniami w sposób uwzględniający zakładane przez nową regulację skutki prawne, winien być łączony przede wszystkim z dyrektywami wiążącymi ustawodawcę w procesie dokonywania zmian w systemie prawa. Niezależnie od tego, trudności z zaplanowaniem czy przewidzeniem następstw prawnych własnej aktywności mogą wynikać np. z niedostatecznej precyzji przepisów, czyli z naruszenia zasady określoności prawa”^[111]. Nie będzie stanowiło novum stwierdzenie, że obywatel nie zawsze ufa państwu i stanowionemu przez nie prawu niezależnie od okoliczności. Zasada zaufania jest urzeczywistniana wówczas, gdy obywatel czuje się bezpiecznie w relacjach z państwem. Państwo nie może jednak pozostawać bierne; państwo musi wykazać aktywną postawą i stwarzać warunki, dzięki którym obywatel będzie odczuwał zorientowanie państwa na obywatela. In fine proobywatelskie zachowanie państwa będzie skutkowało obdarzeniem państwa jako imperium przez obywatela – zaufaniem.

Zasada bezpieczeństwa prawnego nakazuje poszanowanie przez ustawodawcę istniejących stosunków prawnych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, „[p]rzewidywalność rozwiązań legislacyjnych, poszanowanie przez ustawodawcę istniejących, zwłaszcza umownych, stosunków prawnych, ich stabilność, to podstawowe cechy bezpieczeństwa prawnego. Dokonywanie w procesie stanowienia prawa gwałtownych zwrotów, przekreślających wcześniejszy kierunek zmian legislacyjnych i nieusprawiedliwionych żadnymi okolicznościami obiektywnymi, musi się spotkać z oceną krytyczną, dokonaną na płaszczyźnie art. 2 konstytucji”^[112]. Dokonywanie kolejnych zmian stanu prawnego przez ustawodawcę, nie zwalnia z obowiązku uwzględniania przez tegoż w procesie legislacyjnym interesów, które ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego. Odstąpienie przez ustawodawcę od zasad zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz bezpieczeństwa prawnego może nastąpić tylko w sytuacji szczególnej, uzasadnionej interesem publicznym^[113].

Dla procesu stanowienia prawa kluczowe znaczenie mają zasady techniki prawodawczej oraz przede wszystkim zasady prawidłowej legislacji. Wspomniane zasady stanowią gwarancję poszanowania przez ustawodawcę praw człowieka. Współdziałanie obu zasad stanowi podstawę dla tworzenia prawa spójnego wewnętrznie, a przez to zapewnia rozwijanie się systemu prawa zgodnie z aksjologią będącą jego podstawą. Rozwój zasad prawidłowej legislacji zawdzięczamy orzecznictwu Trybunału Konstytucyjnego, który z zasady demokratycznego państwa prawnego wywiódł szereg doniosłych prawnie zasad dotyczących procesu legislacyjnego, których spełnianie oddziałuje na urzeczywistnianie zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasadę bezpieczeństwa prawnego. Z uwagi na przedmiot niniejszego opracowania, szczególnie ważka zdaje się być zasada jednoznaczności prawa oraz zasada określoności przepisów prawa.

Jednym z przejawów bezpieczeństwa prawnego jednostki jest stabilizacja jej sytuacji prawnej. Dlatego też w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego dość częstym jest upominanie ustawodawcy, aby tworzone przepisy spełniały wymogi jednoznaczności i określoności. W niedawnym wyroku Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że „[w]ynikający z art. 2 Konstytucji wymóg jednoznaczności i precyzji prawa ma szczególne znaczenie, jeśli chodzi o ochronę praw i wolności obywatela, zwłaszcza w sytuacji, gdy istnieje możliwość zastosowania wobec niego sankcji (…). Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału, normy prawa czynią zadość konstytucyjnym standardom określoności i jednoznaczności wówczas, gdy ich językowo-logiczna konstrukcja pozwala na jednoznaczne wyprowadzenie zakodowanych w nich treści, umożliwiające ich prawidłowe wyegzekwowanie”^[114]. Dalej Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż „w wypadku regulacji niejasnych i nieprecyzyjnych władza prawodawcza nie może pozostawać bezczynna, oczekując na wypracowanie określonych rozwiązań w praktyce. Jako odpowiedzialna za obowiązujący stan prawny, ma ona obowiązek monitorowania sposobu stosowania stanowionych przez nią przepisów prawnych oraz eliminowania obarczających je wad, które ujawniają się w toku rozstrzygania określonych spraw. Zagadnienie to ma szczególne znaczenie wówczas, gdy na bazie niejednoznacznych regulacji kwestie sporne są przesądzane na niekorzyść jednostek. W takich sytuacjach nawet ugruntowana i jednolita praktyka orzecznicza nie niweluje zastrzeżeń związanych z naruszeniem zasady demokratycznego państwa prawnego”^[115].

Z kolei wymóg określoności przepisów prawa ma charakter dyrektywy ogólnosystemowej. Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika dla ustawodawcy nakaz, by dążyć do możliwie maksymalnej realizacji wymogów składających się na zasadę określoności przepisów prawa: „[n]a ustawodawcy ciąży obowiązek tworzenia przepisów prawa możliwie najbardziej określonych w danym wypadku, zarówno pod względem ich treści, jak i formy. Na oba wymiary określoności prawa składają się kryteria, które były wielokrotnie wskazywane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, mianowicie: precyzyjność regulacji prawnej, jasność przepisu oraz jego legislacyjna poprawność. Kryteria te składają się na tzw. test określoności prawa, który każdorazowo powinien być odnoszony do badanej regulacji. Przez precyzyjność regulacji prawnej należy rozumieć możliwość dekodowania z przepisów jednoznacznych norm prawnych (a także ich konsekwencji) za pomocą reguł interpretacji przyjmowanych na gruncie określonej kultury prawnej. Innymi słowy, nakaz określoności przepisów prawnych powinien być rozumiany jako wymóg formułowania przepisów w taki sposób, aby zapewniały dostateczny stopień precyzji w ustaleniu ich znaczenia i skutków prawnych (…). Precyzyjność przepisu przejawia się w konkretności regulacji praw i obowiązków, tak by ich treść była oczywista i pozwalała na ich wyegzekwowanie. Jest to możliwe pod warunkiem skonstruowania przez prawodawcę precyzyjnych norm prawnych. Jasność przepisu gwarantować ma jego komunikatywność względem adresatów. Innymi słowy, chodzi o zrozumiałość przepisu na gruncie języka powszechnego. Wymóg jasności oznacza nakaz tworzenia przepisów zrozumiałych dla ich adresatów, którzy od racjonalnego prawodawcy mają prawo oczekiwać stanowienia norm niebudzących wątpliwości co do nakładanych obowiązków lub przyznawanych praw. Niejasność przepisu w praktyce oznacza niepewność sytuacji prawnej adresata normy i pozostawienie jej ukształtowania organom stosującym prawo (…). Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają obywatelowi na przewidzenie konsekwencji prawnych jego zachowań, jest naruszeniem Konstytucji”^[116]. Określoność prawa stanowi element zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, wynikający z art. 2 Konstytucji RP. Jest ona również funkcjonalnie związana z zasadami: pewności prawa i bezpieczeństwa prawnego. Wymóg określoności prawa znajduje konstytucyjną podstaw i odnosi się do wszelkich regulacji prawnych, które kształtują pozycję prawną obywatela^[117].

W świetle poczynionych wywodów należy stwierdzić, iż recypowanie do porządku prawnego Konwencji stambulskiej – w tym jej art. 6, zwłaszcza z uwzględnieniem kontekstu jaki nadają mu powołane w zarzucie postanowienia związane - naruszy zasadę zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, zasadę bezpieczeństwa prawnego oraz zasadę jednoznaczności prawa. Przyjęta na gruncie Konwencji definicja terminu „płeć” jest znaczeniowo inna od definicji tego pojęcia utrwalonej na gruncie języka powszechnego, zwłaszcza jeżeli uwzględni się wadliwe tłumaczenie Konwencji opublikowane w Dzienniku Ustaw. Odwołanie do pojęcia gender stanowi rażące odejście od przyjętego na gruncie prawa polskiego naturalnego ujęcia płci, a narzucony w art. 6 Konwencji obowiązek uwzględniania gender perspective w licznych dziedzinach objętych aktywnością podmiotów władzy publicznej będzie skutkował stanem niepewności prawnej, który w konsekwencji podważy zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Aspekt ten został wyraźnie podkreślony w orzeczeniu bułgarskiego Trybunału Konstytucyjnego. Jak wskazał bułgarski Trybunał: „Jak już wskazano, Konwencja posługuje się dwoma pojęciami na określenie płci – «sex» i «gender». Wprowadzenie konstrukcji «tożsamości uwarunkowanej płcią» oparte jest na założeniu, że wymiar społeczny płci jest niezależny od biologicznego. Odejście od koncepcji płci jako zespołu cech biologicznych (mężczyzna/kobieta), oddala Konwencję od zadeklarowanych w niej celów ochrony kobiet przed wszelkimi formami przemocy”^[118]. Bułgarski Trybunał wywodził dalej: „Formalny aspekt państwa prawnego (pewność prawa) wymaga, by treść pojęć prawnych była jasna i jednoznaczna. Wymóg pewności prawnej i przewidywalności wyklucza istnienie dwóch równoległych i wzajemnie wykluczających się pojęć «płci». Ratyfikacja Konwencji doprowadziłaby do wprowadzenia do krajowego porządku prawnego figury sprzecznej z krajowym porządkiem konstytucyjnym”^[119].

Jak zostało wykazane również na gruncie orzecznictwa polskiego Trybunału Konstytucyjnego, konstruowane normy prawne powinny charakteryzować się odpowiednim stopniem precyzyjności, w zakresie ustalenia ich znaczenia i skutków prawnych. Stanowione prawo nie może być pułapką dla obywatela. Fundamentalne dla funkcjonowania polskiego społeczeństwa, prawnego ustalania tożsamości jednostek oraz podstawowych zasada polskiego prawa rodzinnego pojęcie płci – wskutek wdrażania Konwencji – będzie musiało ulec radykalnej redefinicji, tak by zostało wyabstrahowane z kontekstu biologicznego jako zasadniczego, na rzecz subiektywnego odczucia przynależności do danej grupy (kobiet, mężczyzn, a zapewne w dalszej perspektywie również osób tzw. niebinarnych, a zatem nie utożsamiających się z żadną płcią [agneder], identyfikujących się z dwoma płciami [bigender] lub zmieniające przynależność genderową – zapewne w oparciu o samopoczucie [gender fluid]). Taki zabieg w konsekwencji doprowadzi do konieczności przeformułowania, czy ponownego zdefiniowania pojęć zastanych.

Tymczasem słusznie zauważył Trybunał Konstytucyjny, że wobec ustawodawcy kierowany jest „nakaz konstruowania przepisów prawnych w sposób poprawny, precyzyjny i jasny. W pierwszej kolejności przepisy winny być formułowane poprawnie z punktu widzenia językowego i logicznego – dopiero spełnienie tego warunku podstawowego pozwala na jego ocenę w aspekcie pozostałych kryteriów. Wymóg jasności oznacza nakaz tworzenia przepisów klarownych i zrozumiałych dla ich adresatów, którzy od racjonalnego ustawodawcy oczekiwać mogą stanowienia norm prawnych niebudzących wątpliwości co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw. Związana z jasnością precyzja przepisu winna przejawiać się w konkretności nakładanych obowiązków i przyznawanych praw tak, by ich treść była oczywista i pozwalała na wyegzekwowanie”^[120]. Aparat pojęciowy przyjęty na gruncie Konwencji stambulskiej nie sprzyja urzeczywistnianiu zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, a wręcz wypacza zasadę jednoznaczności prawa. Należy stwierdzić, iż wszystkie przepisy prawa powinny być interpretowane w zgodzie z założeniami aksjologicznymi przyjętymi w państwie. Tym samym art. 6 Konwencji stambulskiej narusza art. 2 Konstytucji RP. Należy też zauważyć, że w ocenie Instytutu Ordo Iuris stoi on także w oczywistej sprzeczności z art. 18 Konstytucji RP, stanowiąc – w dalszej perspektywie oraz w sprzyjających warunkach politycznych – zagrożenie dla naturalnej tożsamości małżeństwa i rodziny, które potwierdzone zostały przez polskiego ustrojodawcę.

3.5. Opinia merytoryczna w zakresie zarzutu niezgodności art. 6 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z art. 32 i art. 33 Konstytucji RP

Zgodnie z brzmieniem art. 6 Konwencji: „Strony zobowiązują się uwzględniać perspektywę płci w toku wdrażania i oceniania wpływu postanowień niniejszej konwencji oraz zobowiązują się promować i wdrażać politykę równości kobiet i mężczyzn oraz umacniania samodzielnej pozycji kobiet”. Wykładnia tego postanowienia Konwencji została zaprezentowana powyżej, w punkcie 3.2 oraz 3.4, do których należy odesłać.

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej potwierdza zasadę równości wobec prawa w art. 32 i 33. Zgodnie z art. 32: „1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. 2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny”. Natomiast w art. 33 ustawy zasadniczej ustrojodawca wskazał, że: „1. Kobieta i mężczyzna w Rzeczypospolitej Polskiej mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym. 2. Kobieta i mężczyzna mają w szczególności równe prawo do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń”. Artykuł 33 stanowi więc pewne uszczegółowienie i egzemplifikację art. 32 Konstytucji^[121], odnosząc się do naturalnego rozróżnienia ludzi ze względu na płeć (biologiczną).

Zasada równości jest jedną z fundamentalnych zasad polskiego porządku prawnego. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego: „[w] świetle ustabilizowanego orzecznictwa Trybunału, z zasady równości, wyrażonej obecnie w art. 32 ust. 1 Konstytucji, wynika nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej klasy (kategorii). Wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących jak i faworyzujących. Oceniając regulację prawną z punktu widzenia zasady równości należy rozważyć, czy można wskazać wspólną cechę istotną uzasadniającą równe traktowanie podmiotów prawa, biorąc pod uwagę treść i cel danej regulacji prawnej”^[122]. Podobnie kwestię tę rozstrzygnął Sąd Najwyższy wskazując, że oznacza ona „równe traktowanie obywateli znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej”^[123].

Uprawnione w świetle przytoczonego orzecznictwa jest stwierdzenie, że różnicowanie nie może mieć źródła na mocy arbitralnie przyjętych kryteriów. Zasada równości stanowi zatem dyrektywę skierowaną do władz publicznych, zakazującą stanowienia przepisów mających charakter dyskryminacyjny lub faworyzujący pewne osoby z uwagi na nieuzasadnione różnicowanie ich sytuacji prawnej^[124].

W literaturze przedmiotu słusznie podkreśla się zarazem, że przedmiotowa zasada poza nakazem jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej, zakłada także zakaz takiego samego traktowania podmiotów odmiennych^[125]. Jak zauważa L. Garlicki: „Kluczowy charakter dla rozważania zasady równości ma więc zawsze ustalenie (dobór) «cechy istotnej», bo przesądza ona o uznaniu porównywanych podmiotów za podobne lub odmienne”^[126]. Jak natomiast podkreśla P. Tuleja, dla określenia tego rodzaju cechy znaczenie ma aksjologia konstytucyjna^[127]. Uwzględniające te okoliczności zidentyfikować można, jakie cechy i w jakich przypadkach prowadziłyby do niedopuszczalnego zróżnicowania podmiotów prawa^[128]. Pojęcie gender stoi w sprzeczności z aksjologią konstytucyjna, opierającą się o naturalne rozróżnienie między płciami, które jest nie do pogodzenia z koncepcją perforamtywności płci jako sztucznego konstruktu mającego uzasadniać i petryfikować rzekomo gorszą sytuację społeczną kobiet (nawet pomimo stosowania zasady równości, w tym również równości kobiet i mężczyzn). Tym samym niemożliwością jest stosowanie art. 6 Konwencji w sposób zgodny z treścią ustawy zasadniczej. Jak bowiem słusznie podkreśla się w judykaturze Trybunału Konstytucyjnego: „cecha relewantna, w oparciu o którą wyodrębniamy grupę osób, musi mieć związek z celem i zasadniczą treścią ustawy”^[129].

Wymaga podkreślenia, że w orzecznictwie Trybunału przyjmuje się, iż równość wobec prawa, to także zasadność doboru określonego kryterium różnicowania podmiotów prawa^[130]. Dla realizacji tej zasady szczególnie ważne jest zatem nie tylko to, aby kryterium to było prawidłowo zastosowane i uzasadnione, ale także nie może budzić wątpliwości co do tego, czy dana jednostka mieści się w jego dyspozycji.

W świetle orzecznictwa Trybunału, dopuszcza się możliwość różnicowania sytuacji prawnej kobiet i mężczyzn bez naruszania zasady równości w pewnych określonych, obiektywnie uzasadnionych sytuacjach, niezwiązanych bynajmniej z subiektywnym poczuciem przynależności do danej płci. Jak wskazuje Trybunał: „należy przyjąć, że kobiety i mężczyźni tworzą jedną kategorię (klasę) podmiotów prawa. Oznacza to zatem domniemanie istnienia równych praw i ich równego stosowania niezależnie od płci. Zróżnicowanie sytuacji prawnej kobiet i mężczyzn jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy można je uznać za uzasadnione stosownie do ogólnych wskazanych wyżej kryteriów, tj. o ile spełniają przesłanki relewancji, proporcjonalności oraz pozostają w związku z innymi normami, zasadami lub wartościami konstytucyjnymi”^[131]. Równouprawnienie kobiet i mężczyzn stanowi niewątpliwie fundamentalną zasadę ustrojową w polskim porządku prawnym, a na mocy przepisów ustawy zasadniczej zasada równości kobiet i mężczyzn zostaje włączona w zakres ogólnej zasady równości. W związku z tym, różnicowanie sytuacji prawnej kobiet i mężczyzn wymaga wskazania cechy biologicznej merytorycznie powiązanej ze różnicami między płciami^[132].

W świetle polskiej aksjologii konstytucyjnej prawodawca powinien dążyć do zrównania sytuacji prawnej kobiet i mężczyzn, uwzględniając zarazem binarność płciową, z której wynikają obiektywne różnice mające swoje źródło w uwarunkowaniach biologicznych, mogących również determinować określone funkcje społeczne przedstawicieli danej płci. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie nawiązywał do obiektywnych - biologicznych, a także społecznych - odrębności pomiędzy płciami^[133]. Już w orzeczeniu z 24 października 1989 r. – zachowującym w cytowanym zakresie przydatność do wykładni obecnych postanowień konstytucyjnych - Trybunał uznał, że „biologiczne i społeczne (tj. wynikające z macierzyństwa i społecznej roli spełnianej w rodzinie) odrębności kobiet w stosunku do mężczyzn stanowią uzasadnione kryterium klasyfikacji prawnej, a przy tym kryterium obiektywne i sprawiedliwe”^[134]. Kwestia ta akcentowana jest także w literaturze przedmiotu. Jak wskazał W. Borysiak, „tylko takie różnice społeczne mogą być podstawą zróżnicowania pozycji kobiet i mężczyzn, które bezpośrednio wiążą się z różnicami biologicznymi (np. macierzyństwem oraz związaną z tym funkcją opieki nad nowonarodzonym dzieckiem)”^[135]. Identyfikacja kryteriów uzasadniających różnicowanie sytuacji prawnej kobiet i mężczyzn możliwa jest zatem wyłącznie z uwzględnieniem biologicznych różnic między płciami, co determinuje konieczność odrzucenia koncepcji performatywności płci, na gruncie której stoi Konwencja. W szczególności podstawą do wprowadzania regulacji mających różnicować sytuację kobiet i mężczyzn (w tym także różnicować ją z korzyścią dla kobiet) nie może być subiektywne poczucie przynależności do danej płci (nawet wynikające z indywidualnych uwarunkowań psychologicznych). Tym samym beneficjentami rozwiązań kształtujących sytuację prawną kobiet w sposób preferencyjny nie mogą być osoby, które wyłącznie deklarują swoją przynależność do płci żeńskiej, podczas gdy pod względem obiektywnego kryterium biologicznego (genetycznego) są przedstawicielami płci męskiej. Tymczasem postanowienia Konwencji opierają się właśnie na założeniu, że jej beneficjentem może być także mężczyzna deklarujący swoją samoidentyfikację jako kobiety.

Co więcej, art. 6 Konwencji nakłada na Państwa-Strony obowiązek takiego kształtowania swojego prawa krajowego w zakresie, w jakim wdraża ono postanowienia Konwencji (a zatem w sferze przeciwdziałania przemocy ze względu na gender oraz przemocy domowej), które uczyni beneficjentami rozwiązań antyprzemocowych mężczyzn identyfikujących się z płcią żeńską, a także promowanie obcej polskiej aksjologii konstytucyjnej koncepcji płci (gender) w różnych formach przekazu społecznego (w tym w szkołach). Na mocy art. 6 Konwencji, Państwa-Strony zobowiązane są do stosowania polityki uwzględniającej kwestie płci społeczno-kulturowej w procesie wdrażania postanowień Konwencji, a także ,,promowania i skutecznego wdrażania polityki równouprawnienia pomiędzy kobietami a mężczyznami oraz wzmocnienia pozycji kobiet”. Wynika z tego, że to gender ma według Konwencji stanowić kryterium w rozróżnieniu podmiotów rozwiązań prawnych wprowadzanych dla realizacji konwencyjnych postulatów. Jak wyżej wskazano, jest to pojęcie nieostre, mające subiektywny charakter i przede wszystkim pozostające bez związku z płcią rzeczywistą, determinowaną biologicznie (genetycznie). Co więcej, Konwencja obejmuje szczególną ochroną tylko jedną grupę podmiotów, podczas gdy pozostałe podmioty mogą doświadczać przemocy w takim samym stopniu.

Różnicowanie oparte o bardzo nieprecyzyjne kryterium, jakim jest „płeć społeczno-kulturowa” (określana w istocie o nieweryfikowalne oświadczenie danej osoby, odnośnie do tego, z którą płcią się utożsamia poprzez przyjęcie właściwych tej płci „ról” społecznych i kulturowych) stanowi naruszenie zasady równości, w tym zwłaszcza zasady równości kobiet i mężczyzn. Jak wyżej podkreślono, postanowienia Konstytucji RP odwołują się do obiektywnego rozróżnienia płci na męską i żeńską, które operia się o kryteria biologiczne (dopiero te mogą determinować kryteria społeczne i kulturowe). Źródłem ewentualnego zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów (kobiet i mężczyzn) na gruncie przepisów art. 32 ust. 1 i art. 33 ust. 2 Konstytucji RP może być zatem odmienność ich cech biologicznych i wynikających z nich pewnych różnic społecznych, podczas gdy w art. 6 Konwencja narzuca kryterium zupełnie oderwane od biologicznych uwarunkowań, stojące w sprzeczności z przyjętą w polskiej aksjologii konstytucyjnej – a także potwierdzoną w orzecznictwie i doktrynie - interpretacją zasady równości. Godzi to nie tylko konstytucyjny model gwarancji równego traktowania kobiet i mężczyzn określony w art. 33 ust. 1, ale także zakaz dyskryminacji ustanowiony na podstawie art. 32 ustawy zasadniczej. Jeżeli bowiem o rozróżnieniu między kobietami i mężczyznami miałyby decydować inne kwestie, aniżeli biologiczne, prowadziłoby to do zatarcia konstytucyjnych terminów ,,kobieta” i ,,mężczyzna”, co uniemożliwiałoby zbadanie, czy doszło do naruszenia zasad równości, a tym samym, czy mamy do czynienia z uzasadnionym uprzywilejowaniem.

Powyższe prowadzi wprost do wniosku, że art. 6 Konwencji pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 32 i 33 Konstytucji RP.

4. Konkluzje

W związku z zaprezentowaną w opinii argumentacją Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris pragnie przedstawić następującą opinię:

a) Konwencja Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzona w Stambule dnia 11 maja 2011 r. w zakresie, w jakim tłumaczenie opublikowane w Dzienniku Ustaw jest niezgodne z tekstem autentycznym, jest niezgodna z art. 2 oraz art. 91 ust. 1 Konstytucji RP;

b) art. 6 w zw. z art. 12, art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z art. 18 oraz art. 25 ust. 2 Konstytucji RP.

c) art. 14 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z art. 48 ust. 1, art. 53 ust. 3 i art. 25 ust. 3 Konstytucji RP.

d) art. 6 w zw. z art. 14, art. 18, art. 49 ust. 2 oraz art. 60 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej jest niezgodny z art. 2 oraz art. 18 Konstytucji RP;

e) art. 6 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej jest niezgodny z art. 32 i art. 33 Konstytucji RP.