OPINIA W SPRAWIE PROJEKTU ART. 200B KODEKSU KARNEGO USTAWĄ PRZEDŁOŻONĄ PRZEZ KOMITET „STOP PEDOFILII”

1. Uwagi wprowadzające – główne założenia projektu

17 lipca 2019 r. został złożony do laski marszałkowskiej obywatelski projekt ustawy o zmianie ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (obecnie druk sejmowy nr 39 – dalej jako: Projekt)^[1]. Projekt został zgłoszony przez Komitet Inicjatywy Ustawodawczej „Stop Pedofilii” (dalej jako: Komitet), którego głównym inicjatorem jest Fundacja Pro – Prawo do życia, wspierana przez wiele innych organizacji pozarządowych^[2]. Komitet zebrał przeszło 260 000 podpisów poparcia dla Projektu. Dla porządku jedynie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 Konstytucji RP inicjatywa ustawodawcza przysługuje grupie przynajmniej 100 000 obywateli.

Projekt zakłada zmiany w art. 200b ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950; dalej jako: k.k.). Zgodnie z art. 1 Projektu wskazany przepis ma otrzymać brzmienie:

„Art. 200b. §1. Kto publicznie propaguje lub pochwala zachowania o charakterze pedofilskim, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§2. Tej samej karze podlega, kto publicznie propaguje lub pochwala podejmowanie przez małoletniego obcowania płciowego.

§3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w §2 za pomocą środków masowego komunikowania, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§4. Kto propaguje lub pochwala podejmowanie przez małoletniego obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej, działając w związku z zajmowaniem stanowiska, wykonywaniem zawodu lub działalności związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich lub opieką nad nimi albo działając na terenie szkoły lub innego zakładu lub placówki oświatowo-wychowawczej lub opiekuńczej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

Zgodnie z art. 2 Projektu okres vacatio legis wynosi 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy w Dzienniku Ustaw.

Według aktualnego brzmienia art. 200b k.k.: „Kto publicznie propaguje lub pochwala zachowania o charakterze pedofilskim, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.” Zgodnie z zamierzeniem projektodawców, przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowić ma § 1 przepisu w nowym brzmieniu. Kolejne paragrafy mają rozszerzyć zakres penalizacji o publiczne propagowanie lub pochwalanie podejmowania przez małoletniego obcowania płciowego (§ 2), a także stanowić typy kwalifikowane czynu określonego w § 2.

Projekt stał się przedmiotem oceny eksperckiej dokonanej w opinii Biura Analiz Sejmowych z dnia 28 sierpnia 2019 r.^[3], opinii Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2019 r., BSA II-021-250/19^[4], jak również w analizie przygotowanej przez Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris^[5].

2. Cel Projektu a polska aksjologia konstytucyjna

2.1. Cel Projektu a konstytucyjna zasada ochrony praw dziecka

Jak wskazano w uzasadnieniu do Projektu, celem jego jest „zwiększenie ochrony prawnej dzieci przed demoralizacją i przemocą seksualną” (s. 4 Projektu). Z punktu widzenia polskiej aksjologii konstytucyjnej cel ten należy ocenić pozytywnie. Zgodnie z art. 72 ust. 1 Konstytucji RP: „Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją”. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, zarówno przemoc, w tym również przemoc seksualna, jak i demoralizacja stanowią szczególnie drastyczne przypadki naruszenia praw dziecka^[6].

Celem przepisu – jak trafnie podkreśla W. Skrzydło – jest zapewnienie dziecku wychowania właściwego „zarówno w sensie fizycznym, jak i moralnym”^[7]. Poszczególne zagrożenia względem dziecka wymienione w art. 72 ust. 1 Konstytucji RP powinny być zatem interpretowane z uwzględnieniem tego celu.

Kluczowe dla oceny proponowanych w Projekcie rozwiązań są terminy „przemoc” oraz „demoralizacja”. Pod pojęciem przemocy należy rozumieć nie tylko przemoc fizyczną, ale także psychiczną. Z całą pewnością mieści się w nim również przemoc o charakterze seksualnym, jako dotykająca najbardziej intymnej sfery ludzkiego bytowania i mogąca mieć konsekwencje tak fizyczne, jak i psychiczne. Zwraca na to uwagę także W. Borysiak, wskazując, że pod pojęciem przemocy w rozumieniu art. 72 ust 1 Konstytucji RP należy rozumieć również „drastyczne formy wykorzystywania seksualnego”^[8]. Wydaje się jednak, że niekoniecznie musi chodzić o formy „drastyczne” – jakiekolwiek wykorzystywanie seksualne małoletnich musi być bowiem oceniane negatywnie z punktu widzenia nie tylko moralnego, ale również prawnego.

Termin „demoralizacja” definiować należy zarówno z punktu widzenia próby określenia czynności demoralizatorskich, jak i ich następstw. W tym pierwszym wypadku bez żadnych zastrzeżeń można zgodzić się z poglądem W. Borysiaka, który stwierdził, że pod pojęciem demoralizacji kryje się „wszelkie działanie antywychowawcze, w szczególności prowadzące do lekceważenia norm społecznych (zwłaszcza prawnych i moralnych)”^[9]. Sama etymologia słowa „demoralizacja” jasno wskazuje na charakter i cel działań demoralizujących – chodzi o godzenie nie tylko w ład prawny, ale – i być może przede wszystkim – w ład moralny.

W ślad za nauką prawa Trybunał Konstytucyjny przyjął, że przez demoralizację w znaczeniu następstwa działań demoralizatorskich rozumieć należy „psycho-społeczny proces cechujący się niekorzystnymi zmianami osobowości i zachowań nieletniego o charakterze nasilonym i względnie trwałym, który przejawia się w nieprzestrzeganiu norm i zasad postępowania obowiązujących powszechnie dzieci i młodzież”^[10]. Natomiast T. Bojarski oraz E. Skrętowicz, odnosząc się do międzywojennej jeszcze tradycji, wskazywali, że zachowania kryjące się pod ogólną nazwą demoralizacji to przykładowo nierząd, żebractwo, włóczęgostwo, „złe prowadzenie się”^[11]. W istocie są to zatem skutki działań, które zmierzają do zdemoralizowania dziecka (nieletniego, który nie ukończył 18 lat). Jak podkreślali Autorzy, stwierdzić można, że demoralizacja w tym znaczeniu „jest szczególną postacią nieprzystosowania społecznego”^[12].

Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca określił przejawy demoralizacji osoby, która nie ukończyła 18 lat (nieletniego) w art. 4 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z 2018 r. poz. 969; dalej jako: u.p.s.n.). Zgodnie z tym przepisem, zaliczyć do nich można w szczególności „naruszanie zasad współżycia społecznego, popełnienie czynu zabronionego, systematyczne uchylanie się od obowiązku szkolnego lub kształcenia zawodowego, używanie alkoholu lub innych środków w celu wprowadzenia się w stan odurzenia, uprawianie nierządu, włóczęgostwo, udział w grupach przestępczych”.

Dokonany przegląd powala przyjąć, że demoralizacją w rozumieniu art. 72 ust. 1 Konstytucji RP jest nie tylko takie działanie, które może wpłynąć na popełnienie przez nieletniego czynu zabronionego prawem, ale również dopuszczenie się przezeń czynów, nie są wprawdzie karane (następstwem ich popełnienia nie jest kara kryminalna), ale nie można ich uznać za aksjologicznie pożądane i adekwatne do wieku i doświadczenia życiowego osoby, którą przepis ten określa mianem „dziecka”. W pewnym zatem sensie odpowiada to łacińskiej formule: non omne quod licet honestum est (nie wszystko co dozwolone jest uczciwe – tutaj: pożądane).

Termin „dziecko” należy interpretować w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 28 kwietnia 2003 r.: „Nakaz ochrony dobra dziecka stanowi podstawową, nadrzędną zasadę polskiego systemu prawa rodzinnego […]. Pojęcie «praw dziecka» w przepisach Konstytucji należy rozumieć jako nakaz zapewnienia ochrony interesów małoletniego [podkreślenie O.I.], który w praktyce sam może jej dochodzić w bardzo ograniczonym zakresie”^[13]. Analogiczną wykładnię terminu „dziecko” na gruncie art. 72 ust. 1 Konstytucji RP przyjął Naczelny Sąd Administracyjny^[14]. B. Banaszak wskazał natomiast, że obejmuje on każdą osobę niepełnoletnią^[15]. Z kolei W. Borysiak podkreślał, iż „Konstytucja RP nie definiuje pojęcia «dziecko», choć daje pewne wskazówki dla jego określenia. Przede wszystkim przewiduje zakaz stałego zatrudniania «dzieci» poniżej 16 lat (art. 65 ust. 3 Konstytucji RP). Literalne brzmienie tego przepisu przesądza więc, że nawet po ukończeniu tego wieku dana osoba fizyczna pozostaje jeszcze dzieckiem (ma «status dziecka»)”^[16].

Dla wykładni pojęcia „dziecko” pomocniczo wykorzystane mogą być również akty niższego rzędu. Jakkolwiek nie są one kluczowe i nie mogą stanowić jedynego wyznacznika treści pojęć zawartych w Konstytucji RP, to nie należy ich lekceważyć, zwłaszcza uwzględniając fakt, że ten sposób wykładni praktykowany jest również w działalności orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego.

Szczególne znaczenie mogą mieć w tym względzie akty prawa międzynarodowego – przede wszystkim z uwagi na konstytucyjną zasadę przestrzegania przez Rzeczpospolitą Polską wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP), jak również przyznanie umowom międzynarodowym ratyfikowanym za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie pierwszeństwa w stosunku do ustaw, gdy ich treści nie da się pogodzić (art. 91 ust. 2 Konstytucji RP) oraz uprawnienie Trybunału Konstytucyjnego do orzekania w kwestii zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie (art. 188 pkt 2 Konstytucji RP). Trzeba zatem przypomnieć, że zgodnie z art. 1 Konwencji o prawach dziecka (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526), dzieckiem jest każda istota ludzka w wieku poniżej osiemnastu lat, chyba że zgodnie z prawem odnoszącym się do dziecka uzyskało ono pełnoletniość wcześniej. Znaczenie definicji konwencyjnej dla wykładni konstytucyjnego pojęcia „dziecka” podkreślane jest także w literaturze przedmiotu^[17].

Wskazane postanowienie Konwencji znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (Dz. U. z 2017 r. poz. 922 z późn. zm.), który stanowi, że dzieckiem w rozumieniu tej ustawy jest „każda istota ludzka od poczęcia do osiągnięcia pełnoletniości”^[18].

Z kolei zgodnie z art. 10 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej jako k.c.), pełnoletnim jest każdy, kto ukończył lat 18. Wyjątek w tym względzie wskazany jest w art. 10 § 2 k.c., zgodnie z którym małoletni uzyskuje pełnoletniość przez zawarcie małżeństwa i nie traci jej przez jego unieważnienie. Sytuacja uzyskania pełnoletniości na skutek zawarcia małżeństwa odnosi się zaś do kobiet, które ukończyły lat 16 i uzyskały przewidziane prawem zezwolenie sądu opiekuńczego (zob. art. 10 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy; Dz. U. z 2019 r. poz. 2086; dalej jako: k.r.o.). Oczywiście kobieta taka traci – również w świetle regulacji konstytucyjnych – status dziecka. Przestawałaby ona również podlegać ochronie przewidzianej w art. 200b § 2-4 k.k. wedle brzmienia proponowanego przez Projektodawców.

Odnosząc się do aktów prawnych rangi niższej niż Konstytucja, nie sposób nie zauważyć także, że zgodnie z art. 1 § 1 pkt 1 u.p.s.n. przepisy tejże ustawy stosuje się do osób, które nie ukończyły lat 18 w zakresie zwalczania i zapobiegania demoralizacji. Podtrzymywanie treści tego przepisu w niezmienionej formie od chwili jej wydania – zarówno po demokratyzacji życia politycznego, jak i uchwaleniu Konstytucji RP z 1997 r. – jasno wskazuje na to, że niezmienną wolą prawodawcy jest objęcie ochroną przed demoralizacją osób, które nie ukończyły 18 lat, co znalazło dodatkowe potwierdzenie i wzmocnienie poprzez wyniesienie do rangi zasady konstytucyjnej, określonej w art. 72 ust. 1 ustawy zasadniczej.

Przyjąć zatem należy, że termin „dziecko”, którym posługuje się prawodawca konstytucyjny obejmuje osoby od chwili poczęcia do ukończenia 18 roku życia.

W sytuacji stosowania względem dziecka przemocy (również przemocy seksualnej) lub jego demoralizowania – stosownie do regulacji konstytucyjnej – każdy (actio popularis) może domagać się od organów władzy publicznej zapewnienia dziecku ochrony. Słowo „każdy” oznacza zatem zarówno osoby fizyczne (niezależnie od obywatelstwa), jak i osoby prawne i tzw. ułomne osoby prawne (jednostki organizacyjne, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, ale nie przyznaje osobowości prawnej – zob. art. 331 § 1 k.c.)^[19]. Szerokie określenie podmiotów uprawnionych przez prawodawcę konstytucyjnego do występowania z żądaniem ochrony dzieci przed wskazanymi w art. 72 ust. 1 ustawy zasadniczej zagrożeniami jest zabiegiem w pełni przemyślanym i celowym, umożliwiając działanie organizacji (fundacji, stowarzyszeń i in.) mających wśród swoich celów statutowych ochronę praw dzieci.

Z ogólnego charakteru regulacji konstytucyjnej wnosić należy, że żądanie kierowane w tym względzie powinno być adresowane do właściwych organów władzy publicznej, a zatem przede wszystkim do organów ścigania, sądów oraz kuratoriów oświaty.

Stwierdzić zatem należy, że proponowane w Projekcie zmiany przyczynią się do pełniejszej realizacji normy konstytucyjnej wynikającej z art. 72 ust. 1 Konstytucji RP.

2.2. Cel Projektu a konstytucyjne prawa rodziców

Zgodnie z art. 48 ust. 1 Konstytucji: „Rodzice mają prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania”. Art. 53 ust. 3 ustawy zasadniczej stanowi z kolei, że „Rodzice mają prawo do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami. Przepis art. 48 ust. 1 stosuje się odpowiednio”.

Ustrojodawca potwierdził w art. 48 ust. 1 Konstytucji RP prawo rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Konsekwentnie, Konstytucja RP gwarantuje rodzicom nie tylko prawo posiadania własnych przekonań i poglądów, ale również kierowanie się nimi w życiu, w tym także realizując funkcję wychowawczą w ramach życia rodzinnego^[20]. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu: „wychowywanie dzieci jest bowiem, z jednej strony, niewątpliwie społeczną funkcją rodziny, a z drugiej – przejawem prywatnego i osobistego angażowania się rodziców w życie najbliższych dla siebie osób”^[21]. Co warto zauważyć, w orzecznictwie konstytucyjnym niektórych państw europejskich podkreśla się, że prawo do wychowania dzieci przez rodziców ma charakter naturalny, a zatem jest prawem pierwotnym względem państwa, które winno je respektować^[22]. Wprost określa je jako prawo naturalne choćby art. 6 ust. 2 Konstytucji RFN (Grundgesetz)^[23].

Przez pojęcie „wychowania” należy rozumieć proces świadomej formacji intelektualnej i duchowej dziecka przez jego otoczenie, w tym zaś przede wszystkim przez rodziców^[24]. Z całą pewnością w pojęciu tym mieszczą się kwestie związane z podejmowaniem aktywności seksualnej i oceną moralną rozmaitych jej przejawów. Odmiennie należy traktować natomiast przekazywanie wiedzy z zakresu biologii dotyczącej ludzkiej anatomii, o ile oczywiście – pod pozorem przekazywania tejże wiedzy – nie dochodzi do zachęcania małoletnich do podejmowania obcowania płciowego.

Art. 53 ust. 3 Konstytucji stanowi rozwinięcie art. 48 ust. 1 ustawy zasadniczej. Obejmuje on gwarancje nie tylko dla wolności wychowania dzieci zgodnie z przekonaniami rodziców, ale również wolność zapewnienia im nauczania moralnego i religijnego, które odpowiada przekonaniom rodziców. W doktrynie prawa konstytucyjnego zwraca się także uwagę na sformułowanie art. 53 ust. 3, który – inaczej niż art. 48 ust. 1 – nie mówi o prawie rodziców do wychowania, ale do „zapewnienia dzieciom wychowania”^[25]. Oznacza to możliwość wykorzystania w wychowaniu i nauczaniu moralnym oraz religijnym również instytucji wychowawczych, dzięki czemu cały proces formacji moralno-duchowej młodego człowieka nie odbywa się wyłącznie własnymi siłami rodziców^[26].

Zarówno „przekonania”, o których mowa w art. 48 ust. 1 Konstytucji, jak i „wychowanie i nauczanie religijne i moralne”, określone w art. 53 ust. 3 ustawy zasadniczej, są pojęciami szerokimi, wychodzącymi daleko poza obowiązek zapewniania przez placówki oświatowe lekcji religii (o czym stanowi art. 53 ust. 4 Konstytucji). Obejmuje ono bowiem zagadnienia filozoficzne, w szczególności z zakresu etyki, pedagogiczne i moralne, w tym prawo kształtowania oceny moralnej różnego rodzaju, w tym tych o charakterze seksualnym. W tym zakresie należy wymagać respektowania praw rodziców w zakresie zarówno działalności dydaktycznej, jak i wychowawczej. Należy przy tym pamiętać o ogólnym obowiązku placówek edukacyjnych i wszelkich organów władzy publicznej do poszanowania aksjologii konstytucyjnej, wyrażonej m.in. w Preambule ustawy zasadniczej, w szczególności w zakresie, w jakim ustrojodawca wspomina o „kulturze zakorzenionej w chrześcijańskim dziedzictwie Narodu”.

Unormowanie art. 48 ust. 1 oraz art. 53 ust. 3 Konstytucji znajduje swoje zakorzenienie w zobowiązaniach międzynarodowych Rzeczypospolitej. W pierwszej kolejności wskazać należy na art. 26 ust. 3 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka (formalnie niewiążącej rezolucji Zgromadzenia Ogólnego Narodów Zjednoczonych), w myśl którego rodzice mają prawo pierwszeństwa w wyborze nauczania, które ma być dane ich dzieciom. Stanowisko to zostało uwzględnione i rozszerzone w Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych^[27]. Stosownie do art. 18 ust. 4 Paktu, Państwa-Strony zobowiązują się do poszanowania wolności rodziców lub, w odpowiednich przypadkach, opiekunów prawnych, do zapewnienia swym dzieciom wychowania religijnego i moralnego zgodnie z własnymi przekonaniami.

Z punktu widzenia treści gwarancji konstytucyjnych wynikających z art. 48 ust. 1 Konstytucji, istotne są również unormowania art. 2 Protokołu Dodatkowego nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka^[28], w świetle którego, „wykonując swoje funkcje w dziedzinie wychowania i nauczania, Państwo uznaje prawo rodziców do zapewnienia tego wychowania i nauczania zgodnie z ich własnymi przekonaniami religijnymi i filozoficznymi”. Oznacza to, że rodzice mają prawo do zapewnienia dzieciom nie tylko wychowania, ale i nauczania zgodnego z ich przekonaniami, zaś państwo ma obowiązek poszanowania tego prawa. Jest to konsekwencją stanowiska, w myśl którego, niezależnie od nader istotnej roli, jaką odgrywa szkoła w procesie nauczania i wychowania, zasadniczym punktem odniesienia zawsze pozostaje w tej mierze rodzina i władza rodzicielska przynależna rodzicom^[29]. W praktyce sprowadza się to do tego, że obowiązek poszanowania (ang. respect) przez władze publiczne prawa rodziców obejmuje pozytywny obowiązek państwa do zorganizowania działalności szkoły tak, żeby prawo rodziców pozostawało nienaruszone. Dotyczy to zarówno ustalania programów szkolnych i treści ich nauczania, jak i pozostałych funkcji szkoły^[30]. Unormowania te potwierdza w całej rozciągłości praktyka orzecznicza Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który 29 czerwca 2007 r. orzekł, że rodzice są odpowiedzialni za „wychowanie i nauczanie ich dzieci” i mogą wymagać od państwa poszanowania swoich przekonań, także filozoficznych i religijnych^[31]. W tym zakresie mieszczą się niewątpliwie normy religijne odnoszące się do kwestii ludzkiej seksualności.

Podobne uregulowania zawiera Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej^[32], która w art. 14 ust. 3 stanowi: „Wolność tworzenia placówek edukacyjnych z właściwym poszanowaniem zasad demokratycznych i prawo rodziców do zapewnienia wychowania i nauczania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami religijnymi, filozoficznymi i pedagogicznymi są szanowane, zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tej wolności i tego prawa”.

Pierwszoplanowa rola rodziców w wychowaniu dziecka znajduje również potwierdzenie w ustawodawstwie zwykłym – w tym zwłaszcza w art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 1148 z późn. zm.), który stanowi, że szkoła jedynie wspomaga wychowawczą rolę rodziny.

Z całą pewnością można stwierdzić, że Projekt przyczyni się do wzmocnienia konstytucyjnych praw rodziców, związanych z wychowaniem ich dzieci oraz nauczaniem ich w zakresie norm moralnych związanych z podejmowaniem aktywności seksualnej.

3. Uwagi o charakterze systemowym

3.1. Proponowany art. 200b k.k. a inne przestępstwa chroniące integralność seksualną małoletnich

Trzeba zauważyć, że o ochrona przed stosowaniem przemocy w stosunku do dzieci doczekała się objęcia ochroną prawnokarną w szeregu przepisów chroniących w sposób ogólny życie i zdrowie ludzkie (art. 148 i n. k.k.), jak również zapewniających ochronę przed znęcaniem się fizycznym i psychicznym (art. 207 k.k.). Szczególnie chroniona jest integralność seksualna małoletnich, co z punktu widzenia regulacji konstytucyjnej kwalifikować można zarówno jako ochronę dzieci przed przemocą (seksualną), jak i demoralizacją. Z punktu widzenia systematyki kodeksowej są to natomiast przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności (rodzajowy przedmiot ochrony określony w tytule rozdziału XXV k.k.). Chodzi o przestępstwa określone w art. 197 § 3 pkt 2 k.k. (typ kwalifikowany przestępstwa zgwałcenia – dotyczy małoletnich poniżej 15 roku życia), art. 199 § 2 i 3 k.k. (doprowadzenie małoletniego do obcowania płciowego z wykorzystaniem stosunku zależności lub krytycznego położenia), art. 200 k.k. (grupa czynów, które można określić zbiorczym mianem przestępstwa pedofilii), art. 200a k.k. (przestępstwa seksualne względem małoletniego poniżej lat 15 dokonywane z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej), art. 200b k.k. (wedle obecnego brzmienia – publiczne pochwalanie lub propagowanie pedofilii), art. 201 k.k. (kazirodztwo – w tym również stosunki intymne z małoletnimi zstępnymi, przysposobionymi, rodzeństwem), art. 202 § 3-4c k.k. (przestępstwa związane z pornografią dziecięcą – dotyczą wszystkich małoletnich, nie tylko do 15 roku życia), art. 204 § 3 k.k. (prostytuowanie małoletnich lub czerpanie z tego korzyści majątkowych). Większość z wymienionych przepisów może występować w zbiegu kumulatywnym^[33].

Przede wszystkim zauważyć należy, że intensywność ochrony prawnokarnej osób małoletnich jest uzależniona od ich wieku. Szerszy zakres ochrony dotyczy osób, które nie ukończyły lat 15, niemniej jednak zauważyć należy, że istnieje szereg czynów zabronionych, które występują jako typy kwalifikowane przestępstw chroniących wolność seksualną i obyczajność, a które dotyczą wszystkich osób małoletnich, w tym również takich, które ukończyły 15 lat (art. 199 § 2 i 3 k.k. – obcowanie płciowe lub dokonanie innej czynności seksualnej na skutek wykorzystania zależności lub krytycznego położenia małoletniego; 202 § 3-4c k.k. – przestępstwa związane z produkcją, dystrybucją i posiadaniem pornografii dziecięcej; art. 204 § 3 k.k. – prostytuowanie małoletnich). Jakkolwiek zasadność takiego stanu rzeczy bywa krytykowana w literaturze^[34], to przeciwko permisywnemu poglądowi o potrzebie zupełnej depenalizacji relacji intymnych między małoletnimi powyżej 15 roku życia wskazuje się dwa zasadnicze argumenty:

1. W opinii specjalistów z dziedziny psychologii, psychiatrii, pedagogiki, seksuologii zbyt wczesne podejmowanie aktywności seksualnej przez małoletnich pociąga za sobą więcej negatywnych niż pozytywnych konsekwencji^[35];
2. Ochrona wolności seksualnej małoletniego nie polega, jak jest to w przypadku ochrony wolności osoby dorosłej, na pełnym poszanowaniu decyzji woli małoletniego, ale na ochronie wolności seksualnej wtedy, gdy dana osoba małoletnia nie jest w stanie podejmować i wyrażać swoich decyzji albo wtedy, gdy z powodu niedojrzałości jej decyzje nie mogą być traktowane jako wystarczająco przemyślane^[36]. Zagadnienie to ma nie tylko wymiar teoretyczny, znajdując swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazać można wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 4 lutego 2016 r., gdzie przyjęto, że prowadzone pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzoną „rozmowy na temat seksu, propozycje odbycia stosunków i swoistego rodzaju prowokacje słowne, które wówczas z jego strony padały, stanowiły te impulsy, które skłoniły małoletnią do obcowania płciowego, nie negując oczywiście, że ostatecznie akceptowała podjęcie współżycia z oskarżonym, bez jego aktywności jednak do tych aktów seksualnych niewątpliwie by nie doszło”^[37].

Z powyższych względów uznać należy za dopuszczalną inkryminację czynów polegających na publicznym propagowaniu lub pochwalania podejmowania przez małoletniego obcowania płciowego, jak również dokonywania tego czynu wprawdzie w sposób niemający charakteru publicznego, ale odbywający się w okolicznościach opisanych w projektowanym § 4 art. 200b k.k. (w związku z zajmowaniem stanowiska, wykonywaniem zawodu lub działalności związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich lub opieką nad nimi albo działając na terenie szkoły lub innego zakładu lub placówki oświatowo-wychowawczej lub opiekuńczej), także w stosunku do małoletnich, którzy ukończyli 15 rok życia. Jak wspomniano, jest to również pożądane z punktu widzenia konstytucyjnej zasady ochrony dzieci przed przemocą i demoralizacją (art. 72 ust. 1 Konstytucji RP – zob. wyżej pkt 2.1). Wskazać też trzeba, że podniesienie wieku, w którym małoletni są szczególnie intensywnienie chronieni (odnosiło się to do art. 197 § 3 k.k., art. 200 k.k. i art. 200a k.k.), było również postulowane w doktrynie, w tym nawet przez osoby znane z negatywnego stosunku do konserwatyzmu i katolicyzmu, jak choćby M. Płatek^[38].

W tym kontekście zastrzeżenia poczynione w dotyczących Projektu opiniach Biura Analiz Sejmowych oraz Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego wydają się być sformułowane przedwcześnie, zwłaszcza uwzględniając fakt, że nie są poparte żadną głębszą argumentacją, poza ogólnikowym stwierdzeniem, że „podejmowanie obcowania płciowego lub dopuszczenie się innej czynności seksualnej wobec małoletniego w wieku 15 lat i powyżej, nie realizujące dyspozycji art. 199 § 3 k.k., nie jest objęte kryminalizacją, czyli nie stanowi czynu zagrożonego karą w polskim systemie prawa karnego”^[39]. Rozważenia wymagałoby raczej, czy nie byłoby uzasadnione zróżnicować intensywność ochrony osób małoletnich, które ukończyły 15 rok życia oraz tych, które są w wieku poniżej tej granicy (przykładowo przez zróżnicowanie sankcji karnej).

Jakkolwiek proponowane przez Wnioskodawców rozwiązanie w sposób komplementarny wpisze się w istniejące regulacje, to nie jest ono pozbawione pewnych słabości. Należy zatem zauważyć, że nie jest zrozumiałe, dlaczego projektowany § 2 art. 200b kryminalizuje jedynie publiczne pochwalanie lub propagowanie podjęcia przez małoletniego obcowania płciowego, podczas gdy zakres penalizacji powinien być określony podobnie, jak w przypadku § 4, tj. dotyczyć tak obcowania płciowego, jak i podejmowania „innych czynności seksualnych”. Przypomnieć bowiem należy, że w orzecznictwie poprzez pojęcie „innych czynności seksualnych” – na gruncie wszystkich innych relewantnych przepisów z rozdziału XXV k.k., a zatem art. 197 § 2 k.k., art. 198 k.k., art. 199 k.k. oraz art. 200 § 1 k.k. – rozumieć należy „nie mieszczące się w pojęciu «obcowania płciowego» takie zachowanie, «które związane jest z szeroko rozumianym życiem płciowym człowieka, polegające na kontakcie cielesnym sprawcy z pokrzywdzonym lub przynajmniej na cielesnym i mającym charakter seksualny zaangażowaniu ofiary»”^[40]. Należy rekomendować zmianę projektowanych przepisów w tym zakresie.

3.2. Proponowany art. 200b k.k. a ochrona nieletnich przed demoralizacją przewidziana w przepisach u.p.s.n.

Preambuła do u.p.s.n. wskazuje, że jednym z celów tej ustawy jest przeciwdziałanie demoralizacji nieletnich, a w literaturze przedmiotu podkreśla się wręcz, że jest to jej cel główny^[41]. Jak już zauważono, zgodnie z art. 1 § 1 pkt 1 u.p.s.n. jej przepisy stosuje się w zakresie zapobiegania i zwalczania demoralizacji – w stosunku do osób, które nie ukończyły lat 18. Do przejawów tejże demoralizacji prawodawca expressis verbis zaliczył uprawnianie nierządu (art. 4 § 1 u.p.s.n.). Wyliczone w art. 4 § 1 u.p.s.n. przejawy demoralizacji mają jednak jedynie przykładowy charakter, na co wskazuje użyty przez prawodawcę zwrot „w szczególności”. Z powodzeniem do przejawów demoralizacji w rozumieniu art. 4 § 1 u.p.s.n. zaliczyć zatem można podejmowanie ryzykownych zachowań seksualnych.

W tym też względzie wejście w życie Projektu przyczyni się do pełniejszej realizacji podstawowego celu u.p.s.n., jakim jest ochrona nieletnich, którzy nie ukończyli 18 lat przed demoralizacją.

3.3. Proponowany art. 200b k.k. a kwestia tzw. edukacji seksualnej

Jedną z najmocniej dyskutowanych kwestii odnoszących się do Projektu, była jego relacja do zajęć z tzw. edukacji seksualnej. W kwestii tej doszło do wielu nieporozumień, do czego zresztą przyczyniło się również niebyt fortunne uzasadnienie Projektu, które zupełnie pominęło kwestie konstytucyjnego obowiązku ochrony dzieci przed demoralizacją, kładąc wyłączny nacisk na niebezpieczeństwa wynikające z permisywnej tzw. edukacji seksualnej, w istocie sprowadzającej się do deprawacji osób małoletnich i sprzecznej z obowiązującym programem nauczania.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. z 1993 r. Nr 17, poz. 78 z późn. zm.; dalej jako: u.p.r.): „Do programów nauczania szkolnego wprowadza się wiedzę o życiu seksualnym człowieka, o zasadach świadomego i odpowiedzialnego rodzicielstwa, o wartości rodziny, życia w fazie prenatalnej oraz metodach i środkach świadomej prokreacji”. W opinii Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego wskazano, że: „Na podstawie przywołanego przepisu ustawy [chodzi o art. 4 ust. 1 u.p.r.], zawarte w podstawie programowej treści odnoszą się do również zagadnień związanych z podejmowaniem obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej przez małoletnich. Racjonalny prawodawca nie może przewidywać jednocześnie z jednej strony w ramach obowiązku realizowania programu nauczania szkolnego przez nauczyciela przekazywania pewnych treści, a z drugiej strony kryminalizować tego zachowania, w szczególności w typie kwalifikowanym”^[42].

Przytoczony fragment opinii Sądu Najwyższego w sposób nadzwyczaj powierzchowny odnosi do kwestii wzajemnych relacji między projektowanym stanem prawnym a dotychczasowym art. 4 ust. 1 u.p.r. i zdaje się zakładać, że podstawowa programowa przedmiotu „Wychowanie do życia w rodzinie” zakłada propagowanie obcowania płciowego przez małoletnich. Idąc bowiem tym tokiem rozumowania należałoby pod zakaz publicznego propagowania faszyzmu (art. 256 § 1 k.k.) podpadałoby prowadzenie lekcji na temat faszystowskich Włoch, a uznanie za zbrodniarza Adolfa Hitlera byłoby karane na podstawie art. 136 § 3 k.k. Innymi słowy, proponowana w opinii Sądu Najwyższego wykładnia proponowanej przez Projektodawców treści art. 200b k.k. równa się jej reductio ad absurdum.

Treść art. 4 ust. 1 u.p.r. nie jest w żadnym razie sprzeczna z brzmieniem proponowanego art. 200b § 4 k.k., ponieważ czym innym jest realizacja podstawy programowej (która nie zakłada propagowania i pochwalania obcowania płciowego przez małoletnich – o czym niżej), a czym innym odejście od przewidzianej programem podstawy nauczania i popełnienie czynu niejako zamiast jej realizacji, a w zasadzie zastąpienia ją skrajnie permisywną wersją edukacji seksualnej typu C^[43]. Notabene w obecnym stanie prawnym do popełniania przestępstwa może dojść również podczas lekcji historii, gdy nauczyciel publicznie pochwali ustrój nazistowski lub komunistyczny, odchodząc od przewidzianej programem podstawy nauczania.

Należy zwrócić uwagę, że aktualnie zagadnienia związane z ludzką seksualnością podejmowane są przede wszystkim w ramach zajęć z przyrody (później biologii), a także „Wychowania do życia w rodzinie”. Podstawa programowa dla tych przedmiotów określona jest rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 14 lutego 2017 r. w sprawie podstawy programowej wychowania przedszkolnego oraz podstawy programowej kształcenia ogólnego dla szkoły podstawowej, w tym dla uczniów z niepełnosprawnością intelektualną w stopniu umiarkowanym lub znacznym, kształcenia ogólnego dla branżowej szkoły I stopnia, kształcenia ogólnego dla szkoły specjalnej przysposabiającej do pracy oraz kształcenia ogólnego dla szkoły policealnej (Dz.U. z 2017 r. poz. 356).

Zgodnie z podstawą programową zajęć z „Wychowania do życia w rodzinie” jednym z celów nauczania jest przyjęcie przez uczniów „integralnej wizji ludzkiej seksualności”. Zgodnie z podstawą programową kształcenia ogólnego dla szkoły podstawowej „nauczyciele, realizując zajęcia z wychowania do życia w rodzinie, wspierając w tym zakresie obowiązki rodziców, powinni zmierzać do tego, aby uczniowie: znajdowali w szkole środowisko wszechstronnego rozwoju”, a zatem nie jednostronnej seksualizacji, a ponadto „mieli świadomość procesu rozwoju psychoseksualnego”, nie zaś by uczono ich ulegania swoim odruchom i emocjom w zakresie płciowości, zamiast je kontrolować, by „doceniali wartość rodziny i znali zadania, jakie ona pełni”, a więc nie jednopłciowych form pożycia intymnego lub relacji odrywających płciowość od odpowiedzialności i zadań właściwych dla człowieka w społecznym aspekcie jego życia. Wyraźnie sformułowane jest dążenie, by uczniowie „uznawali godność człowieka, poszukiwali, odkrywali i dążyli do osiągnięcia celów życiowych i wartości ważnych dla odnalezienia własnego miejsca w rodzinie i w świecie”. Podstawa wymienia m.in. następujące cele kształcenia – wymagania ogólne: „II. Okazywanie szacunku innym ludziom, docenianie ich wysiłku i pracy, przyjęcie postawy szacunku wobec siebie. III. Pomoc w przygotowaniu się do zrozumienia i akceptacji przemian okresu dojrzewania. Pokonywanie trudności okresu dorastania”.

Realizacja treści programowych tych zajęć „powinna stanowić spójną całość z pozostałymi zadaniami wychowawczo-profilaktycznymi szkoły”. Także § 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 sierpnia 1999 r. w sprawie sposobu nauczania szkolnego oraz zakresu treści dotyczących wiedzy o życiu seksualnym człowieka, o zasadach świadomego i odpowiedzialnego rodzicielstwa , o wartości rodziny, życia w fazie prenatalnej oraz metodach i środkach świadomej prokreacji zawartych w podstawie programowej kształcenia ogólnego (Dz. U. z 1999 r. Nr 67 poz. 756) podkreśla, że nie tylko wychowanie do życia w rodzinie, ale całość działań wychowawczych szkoły powinna być spójna i „wspierać wychowawczą rolę rodziny”, „promować integralne ujęcie ludzkiej seksualności” oraz „kształtować postawy prorodzinne, prozdrowotne i prospołeczne”.

Nawet tak pobieżna analiza podstawy programowej prowadzi do wniosku, że żaden nauczyciel, który będzie ją w sposób rzetelny realizował nie będzie zagrożony odpowiedzialnością karną na podstawie projektowanego art. 200b w związku z wykonywaniem swoich zadań służbowych. Przepis będzie natomiast chronił uczniów przed nieuprawnionymi działaniami zarówno nauczycieli, jak i innych osób, które – zamiast uczyć o seksualności człowieka, jako zjawisku związanym z odpowiedzialnością i szacunkiem w stosunku do drugiej osoby – miałyby na celu zachęcać małoletnich do podejmowania obcowania płciowego.

4. Proponowane w Projekcie rozwiązania a ochrona przed pedofilią w prawie Unii Europejskiej oraz przepisach karnych wybranych państw europejskich
4.1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/93/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej, zastępująca decyzję ramową Rady 2004/68/WSiSW

Zgodnie z motywem 33 Preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/93/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej, zastępującą decyzję ramową Rady 2004/68/WSiSW (dalej jako: Dyrektywa) „Państwa członkowskie powinny podejmować działania, by zapobiegać czynom związanym z propagowaniem niegodziwego traktowania dzieci w celach seksualnych oraz dziecięcej turystyki seksualnej lub by zakazać takich czynów”. Z powyższego wynika, że aksjologicznie pożądane jest nie tylko zapobieganie, ale także całkowite zakazanie propagowania czynów związanych z niegodziwym traktowaniem dzieci w celach seksualnych. Przyjąć należy, że każde Państwo Członkowskie może samodzielnie dobrać środki, jakie uważa za adekwatne dla osiągnięcia tego celu. W tym względzie Projekt nie tylko nie jest sprzeczny z Dyrektywą, ale wręcz – zgodnie z intencjami jego Autorów – powinien przyczynić się do pełniejszej realizacji motywu 33 preambuły do Dyrektywy.

Warto również zwrócić uwagę, że „dzieckiem” w rozumieniu Dyrektywy jest każda osoba w wieku poniżej 18 lat (art. 2 pkt a). Czym innym jest natomiast „wiek przyzwolenia”, który poszczególne Państwa Członkowskie określają w sposób swobodny. Pod pojęciem „wieku przyzwolenia” rozumie się „osiągnięty przez dziecko wiek, poniżej którego zakazane jest – zgodnie z prawem krajowym – podejmowanie czynności seksualnych z jego udziałem”.

Dyrektywa wprost określa, jakie czyny związane z podejmowanie w stosunku do dziecka czynności seksualnych powinny być penalizowane w prawie krajowym, obejmując ochroną zarówno dzieci, które nie osiągnęły wieku przyzwolenia, jak i dzieci, które przekroczyły wiek przyzwolenia (zob. art. 3-7 Dyrektywy). Dyrektywa zapewnia intensywniejszy poziom ochrony w stosunku do dzieci, które nie osiągnęły wieku przyzwolenia, zasadniczo dopuszczając depenalizację dobrowolnych stosunków intymnych pomiędzy dziećmi powyżej wieku przyzwolenia oraz między takimi dziećmi i dorosłymi.

4.2. Uwagi prawnoporównawcze (komparatystyczne) – prawo niemieckie i brytyjskie

Proponowane przez Projektodawców rozwiązanie nie jest precedensowe w skali europejskiej. Podobna regulacja obowiązuje w Republice Federalnej Niemiec, choć nie dotyczy ona aktywności seksualnej pojmowanej w sposób abstrakcyjny, a raczej współżycia z konkretną osobą poprzez stwarzanie ku temu okoliczności lub podjęcie działań pośredniczących. W pewnym zakresie można je zatem utożsamić z kuplerstwem, jednakże prawodawca niemiecki nie w każdym przypadku łączy je z nabyciem korzyści majątkowej. W tym zakresie różni się ona chociażby od regulacji austriackich (zob. § 214 austriackiego kodeksu karnego) oraz polskich (zob. art. 204 § 1 k.k., w typie kwalifikowanym jeżeli chodzi o ułatwienie prostytuowania małoletniego – art. 204 § 3 k.k.). Nadmienić zresztą warto, że tylko regulacja polska wspomina tu wprost o prostytucji.

Zgodnie z § 180 ust 1 niemieckiego kodeksu karnego (Strafgesetsbuch – dalej jako: StGB) zachęcanie osoby małoletniej, która nie ukończyła 16 lat do podejmowania aktywności seksualnej z osobą trzecią, lub zachęcanie osoby trzeciej do podjęcia aktywności seksualnej z małoletnim, który nie ukończył 16 lat (1) jeżeli sprawca działa jako pośrednik, lub (2) jeżeli tworzy okoliczności umożliwiające podjęcie aktywności, podlega karze nieprzekraczającej trzech lat pozbawienia wolności lub grzywnie. W przypadku, gdy sprawca jedynie tworzy okoliczność umożliwiającą podjęcie współżycia i jednocześnie jest opiekunem małoletniego, przepisu tego nie stosuje się, chyba że opiekun rażąco narusza swoje obowiązki^[44].

Zgodnie z ustępem 2 wskazanego paragrafu, każdy, kto nakłania osobę małoletnią, która nie ukończyła 18 lat do podęcia aktywności seksualnej z osobą trzecią bądź w jej obecności, lub do poddania się czynnościom seksualnym dokonywanym przez osobę trzecią w celu pozyskania korzyści finansowej, albo też zachęca do takich działań jako pośrednik, podlega karze pozbawienia wolności do lat pięciu lub grzywnie^[45]. Ustęp 4 tego artykułu stanowi, że każdy, komu powierzono wychowanie, edukację lub pieczę nad osobą małoletnią, która nie ukończyła 18 lat bądź też jest jej przełożonym lub pracodawcą, nadużywając swojej pozycji i istniejącego stosunku zależności nakłania tę osobę do podjęcia aktywności seksualnej z osobą trzecią lub w jej obecności, albo też do poddania się czynnościom seksualnym osoby trzeciej, podlega karze pozbawienia wolności do lat pięciu lub grzywnie^[46].

Przyjąć zatem należy, że przestępstwo z § 180 StGB ma charakter szerszy niż zbliżone doń przestępstwo określone w art. 204 § 3 k.k., wykazując cechy zbieżne z proponowanym przez Wnioskodawców zakazem propagowania i pochwalania podejmowania przez małoletnich obcowania płciowego. Istotną różnicą jest natomiast szerszy zakres proponowanego w Projekcie rozwiązania, mającego wymiar abstrakcyjny i niekoniecznie związanego z konkretnym ułatwianiem czy pośredniczeniem w nawiązywaniu kontaktów płciowych małoletniego i osoby trzeciej.

Zbliżona do proponowanej przez Projektodawców regulacja obowiązuje również w prawie brytyjskim (regulacja wiążąca dla Anglii i Walii – analogiczne rozwiązania przyjęto dla Szkocji i Irlandii Północnej). Zgodnie z sekcją 10 Sexual Offences Act z 2003 r. osoba, która ukończyła 18 lat popełnia przestępstwo, jeżeli umyślnie powoduje lub zachęca (incite) do podjęcia aktywności seksualnej przez osobę, która nie ukończyła 16 lat, a sprawca nie ma podstaw do uzasadnionego przekonania, że pokrzywdzony ukończył 16 rok życia, lub pokrzywdzony nie ukończył 13 lat^[47]. W przypadku, gdyby aktywność taka spowodowała określone ustawowo formy aktywności seksualnej małoletniego, zagrożenie karą wynosi do 14 lat pozbawienia wolności^[48]. Oznacza to, że samo zachęcanie małoletniego (w wieku młodszym niż określonym w Projekcie) do podjęcia aktywności seksualnej podlega karze, nawet jeżeli nie przyniesie ono skutku w postaci rzeczywistego podjęcia współżycia. Użyty przez prawodawcę termin incite oznacza bowiem zachętę, podżeganie, podjudzanie bądź nawoływanie do podjęcia określonego zachowania, a w będąc używanym kontekście nawoływania do popełnienia przestępstwa (incite to commit a crime), nie wiąże się ze skutkiem w postaci realnego dopuszczenia się czynu zabronionego przez osobę, która była adresatem „nawoływania”^[49].

Nadmienić należy, że w większości europejskich systemów prawa karnego pochwalanie i propagacja pedofilii podlega odpowiedzialności karnej w ramach przestępstwa o ogólniejszym charakterze – publicznego pochwalania popełnienia przestępstwa.

5. Wnioski i rekomendacje

1. Postulowane przez Wnioskodawców cele Projektu „Stop Pedofilii” w pełni odpowiadają polskiej aksjologii konstytucyjnej.

2. Zgodnie z art. 72 Konstytucji RP: „Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją”. Zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego pojęcie „dziecko” obejmuje osobę małoletnią (co do zasady taką, która nie ukończyła 18 roku życia). Demoralizacją w rozumieniu tego przepisu jest nie tylko takie działanie, które może wpłynąć na popełnienie przez nieletniego czynu zabronionego prawem, ale również dopuszczenie się przezeń czynów, które są wprawdzie dozwolone, ale nie można ich uznać za wychowawczo pożądane i adekwatne do wieku i doświadczenia życiowego osoby, którą przepis ten określa mianem „dziecka”. Przyjęcie Projektu „Stop Pedofilii” przyczyni się zatem do wzmocnienia ochrony dzieci przed demoralizacją.

3. Projekt „Stop Pedofilii” przyczyni się do wzmocnienia konstytucyjnego prawa rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami (art. 48 Konstytucji RP). Dodać należy, że prawo to chronione jest także przez wiele aktów prawa międzynarodowego (art. 26 ust. 3 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka; art. 18 ust. 4 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych; art. 2 Protokołu Dodatkowego nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka; art. 14 ust. 3 Karty Praw Podstawowych UE).

4. W polskim Kodeksie karnym istnieje szereg czynów zabronionych, które występują jako typy kwalifikowane przestępstw chroniących wolność seksualną i obyczajność, a które dotyczą wszystkich osób małoletnich, w tym również takich, które ukończyły 15 lat (art. 199 § 2 i 3 k.k.; 202 § 3-4c k.k.; art. 204 § 3 k.k.). Intensywność ochrony uzależniona jest niekiedy od wieku osoby małoletniej.

5. Odnośnie do zagadnienia relacji między Projektem „Stop Pedofilii” a prowadzeniem zajęć z tzw. edukacji seksualnej, stwierdzić należy, że żaden nauczyciel, który będzie realizował w sposób prawidłowy i rzetelny podstawę programową przedmiotu „Wychowanie do życia w rodzinie” nie jest zagrożony odpowiedzialnością karną na podstawie projektowanych przepisów. Czym innym jest realizacja podstawy programowej, a czym innym wyjście poza przewidzianą programem podstawę nauczania i popełnienie czynu niejako zamiast jej realizacji (warto zauważyć, że na gruncie obecnie obowiązujących w Polsce przepisów podobnie – przykładowo odpowiada karnie nauczyciel historii, który podczas lekcji będzie chwalił i propagował ustrój nazistowski lub komunistyczny).

6. Zgodnie z motywem 33 Preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/93/UE z dnia 13 grudnia 2011 r.: „Państwa członkowskie powinny podejmować działania, by zapobiegać czynom związanym z propagowaniem niegodziwego traktowania dzieci w celach seksualnych oraz dziecięcej turystyki seksualnej lub by zakazać takich czynów”. Z powyższego wynika, że w ocenie prawodawcy unijnego pożądane jest nie tylko zapobieganie, ale także całkowite zakazanie propagowania czynów związanych z niegodziwym traktowaniem dzieci w celach seksualnych. W tym względzie Projekt nie tylko nie jest sprzeczny z Dyrektywą, ale wręcz – zgodnie z intencjami jego Autorów – powinien przyczynić się do pełniejszej realizacji pkt 33 preambuły do Dyrektywy. Tym samym Projekt „Stop Pedofilii” jest zgodny z prawem Unii Europejskiej.

7. Zbliżone do zawartych w Projekcie „Stop Pedofilii” rozwiązania obowiązują w niektórych innych państwach europejskich. Jako przykład należy wskazać tu Niemcy i Wielką Brytanię. Natomiast w większości europejskich systemów prawa karnego, pochwalanie i propagowanie pedofilii będzie podlegać odpowiedzialności karnej w ramach przestępstwa o ogólniejszym charakterze – publicznego pochwalania popełnienia przestępstwa.

8. Należy rekomendować zmianę projektowanego art. 200b § 2 k.k. Nie jest bowiem zrozumiałe, dlaczego przepis ten ma kryminalizować jedynie publiczne pochwalanie lub propagowanie podjęcia przez małoletniego obcowania płciowego, podczas gdy zakres penalizacji powinien być określony podobnie, jak w przypadku § 4, tj. dotyczyć tak obcowania płciowego, jak i podejmowania „innych czynności seksualnych”.