Przestępstwo zgwałcenia w świetle Poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk nr 1091)

1. Wprowadzenie do problematyki – założenia projektu zmian

W dniu 8 marca 2021 r. wpłynął do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, który został opatrzony numerem druku 1091^[1]. Główne założenia projektu polegają na wprowadzeniu zmian w zakresie przepisu art. 197 § 1 kodeksu karnego (dalej: k.k.)^[2] poprzez zastąpienie treści: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15” następującym nowym brzmieniem: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”^[3]. Projekt zmiany powołanego przepisu dotyczy zatem w największej części zmiany czynności wykonawczej przestępstwa zgwałcenia. Zagadnienie proponowanych zmian stanowi zasadniczy punkt rozważań w niniejszej pracy.

We wstępnej części uzasadnienia projektu zmiany projektodawcy podali, że w obecnym kształcie art. 197 § 1 k.k. nie gwarantuje adekwatnej reakcji organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości wobec tak drastycznej formy przemocy naruszającej elementarne prawa i wolności człowieka. W tym zaś względzie wysunięto zarzuty odnoszące się do umiarkowanej zgłaszalności tego typu przestępstw oraz zbytniej pobłażliwości okazywanej przez wymiar sprawiedliwości w stosunku do ich sprawców. Przechodząc do szczegółowej argumentacji, która legła u podstaw zgłoszenia projektu zmiany, inicjatorzy powoływali się na gwarancje rangi konstytucyjnej oraz akty prawa międzynarodowego, których celem jest ochrona i osiągnięcie faktycznej równości kobiet i mężczyzn. W dalszej części jako przemawiającą na korzyść zmian powołano treść Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule 11 maja 2011 r. (dalej: konwencja stambulska)^[4], odwołano się do art. 36 tego dokumentu, a następnie uwypuklono, że do gwałtu dochodzi zawsze, gdy zabrakło świadomej i dobrowolnej zgody na każde obcowanie płciowe. W opinii projektodawców żadne stosowane dotychczas środki, zarówno rangi ustawowej, jak i jurysprudencji, zmierzające do faktycznej ochrony osób pokrzywdzonych przestępstwem gwałtu nie przyniosły oczekiwanego rezultatu, ponieważ w obecnym brzmieniu art. 197 § 1 k.k. jako warunek wskazuje ujmowalny dowodowo opór ofiary wobec sprawcy. To z kolei ma oznaczać, że jeśli sprawca nie doprowadza ofiary do obcowania płciowego przemocą, groźbą lub podstępem, to nawet jeśli ofiara nie wyraziła zgody na obcowanie płciowe z różnych powodów czy uwarunkowań, czyn nie stanowi przestępstwa z art. 197 § 1 k.k. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach^[5], pomysłodawcy projektu zmian konkludowali, że do potwierdzenia aktu zgwałcenia konieczne jest wykazanie oporu ofiary, czyli zamanifestowanego zewnętrznie sprzeciwu, choć opór ofiary nie musi polegać na fizycznym przeciwstawieniu się, ale np. na płaczu, zwerbalizowanym sprzeciwie, szarpaniu czy próbie wzywania pomocy. Jest to zatem zawsze forma uzewnętrznionego oporu. Nieuwzględnione pozostają sytuacje, w których ofiary z różnych przyczyn tego oporu nie były w stanie wyrazić.

Podsumowując uzasadnienie zmiany treści art. 197 § 1 k.k., projektodawcy stwierdzili, że redefinicja przestępstwa zgwałcenia i oparcie się na koncepcji zgody, a nie potwierdzenia oporu, zmierza do przyjęcia przez Polskę międzynarodowych standardów ochrony praw ofiar przemocy seksualnej. Z kolei skupienie się na zachowaniu sprawcy, a nie przymiotach ofiary, ma usprawnić „proces dowodzenia winy”.

Niniejszy artykuł ma na celu przeanalizowanie aktualnego stanu prawnego odnośnie do przestępstwa zgwałcenia z art. 197 § 1 k.k. i na podstawie proponowanych w Poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny – druk 1091 modyfikacji w zakresie redefinicji przestępstwa zgwałcenia wskazanie wątpliwości i zagrożeń powstałych w wyniku postulowanych zmian. Podjęta zostanie również próba odpowiedzi na pytanie, czy istnieje potrzeba wprowadzenia zmian do art. 197 § 1 k.k.

Określone cele pracy zostały osiągnięte z wykorzystaniem następujących metod badawczych: syntezy, analizy, krytyki zewnętrznej i wewnętrznej źródeł, wnioskowania oraz komparatystyki literatury przedmiotu. Dzięki wnioskowaniu dedukcyjnemu i indukcyjnemu uzyskano niezbędne dane z materiałów źródłowych. Kierunek badań pozwolił na komplementarne zastosowanie kilku metod badawczych, jak również posłużenie się różnorodnymi narzędziami badawczymi. W trakcie przygotowywania niniejszej pracy dokonano analizy: artykułów naukowych, stanowisk międzynarodowych, literatury przedmiotu, orzecznictwa krajowego i międzynarodowego oraz źródeł internetowych dotyczących omawianego zjawiska.

2. Przestępstwo zgwałcenia w okresie II Rzeczypospolitej Polskiej – kodeks karny z 1932 r.

Spoglądając na historyczny rys przestępczości seksualnej, możemy stwierdzić, że regulacje karnoprawne w II Rzeczypospolitej sprowadzały się do opisu przestępstwa stręczenia do nierządu, a także handlu kobietami i dziećmi^[6]. Poruszanie problematyki przestępstwa zgwałcenia było w tamtejszym czasie niezwykle rzadkie^[7].

Pierwszy zbiór przepisów prawa karnego uznawany za symbol wolności karnistycznej stanowił kodeks karny z 1932 r.^[8], którego pomysłodawcą był m.in. Juliusz Makarewicz. Temu autorowi przypisuje się zresztą dominującą rolę w procesie kształtowania prawa karnego w pierwszej połowie XX wieku. Ujęte w kodyfikacji karnej z 1932 r. przepisy stały się podstawą rozumienia pojęcia gwałtu. W omawianym akcie prawnym termin „gwałt” występował w opisach trzech przestępstw, zawartych w art. 258, art. 259 i art. 261, w których do czynników decydujących o sprawstwie należało użycie przemocy albo „groźba użycia natychmiastowego gwałtu na osobie”^[9]. W obowiązującym wtedy piśmiennictwie wyjaśniano, że „gwałt na osobie” to kierunkowo bezpośrednie działanie zmierzające do naruszenia nietykalności cielesnej pokrzywdzonego charaktertyzujące się zmienną intensywnością^[10]. W kontekście obecnie rozumianej czynności sprawczej przestępstwa zgwałcenia na uwagę zasługuje fakt, że kodeks karny z 1932 r. ujmował akcję wykonawczą jako „czyn nierządny”, rezygnując z nazwy „czyn lubieżny”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego z 1933 r. za „czyn nierządny” uważany był: „wszelki surogat stosunku płciowego i w ogóle wszelkie działanie, mające na celu choćby tylko samo fizyczne podniecenie żądzy płciowej z użyciem do tego osoby drugiej”^[11]. Dalej Sąd Najwyższy podał, że „czyn nierządny” to „każdy czyn mający na celu zaspokojenie popędu płciowego lub podniecenie pobudliwości w zetknięciu z ciałem innej osoby”, wobec czego do zaistnienia „czynu nierządnego” nie jest potrzebne zaistnienie „aktu spółkowania”^[12]. „Czynem nierządnym” kodeks karny z 1932 r. nazywał zatem również gwałt^[13].

Zgodnie z przepisami art. 203, art. 204, art. 205 kodeksu karnego z 1932 r. termin „czyn nierządny” miał szerokie zastosowanie. Artykuł 203 tego kodeksu stanowił: „Kto dopuszcza się czynu nierządnego względem osoby poniżej lat 15 albo osoby zupełnie lub częściowo pozbawionej zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem, podlega karze więzienia do lat 10”^[14]. Przestępstwem mającym związek z dokonaniem czynu nierządnego było też spełnienie tej akcji wykonawczej wobec osoby poniżej 15 lat^[15]. Nie miało znaczenia, czy taka osoba wyraziła zgodę na czyn nierządny^[16]. W art. 204 kodeksu karnego z 1932 r. zrezygnowano ze wskazania, że ofiarą współcześnie rozumianego przestępstwa zgwałcenia może paść wyłącznie kobieta (w regulacjach karnoprawnych sprzed 1932 r. uważano, że taką ofiarą może być tylko kobieta)^[17], a ponadto uznano, że to przestępstwo powinno być ścigane z wniosku pokrzywdzonego. Art. 204 stanowił, że: „kto przemocą, groźbą bezprawną albo podstępem doprowadza inną osobę do poddania się czynowi nierządnemu lub do wykonania takiego czynu, podlega karze więzienia do lat 10”^[18]. Zdaniem Makarewicza czyn nierządny nie był czynnością prawnie zakazaną. Autor ten postulował pogląd, że: „Czynności nierządne same przez się nie są przestępstwem według kodeksu polskiego, stają się nim dopiero przez dodanie pewnego czynnika, czy to działania bez woli lub wbrew woli innej osoby, czy to działania z chęci zysku (przy nierządzie osób tej samej płci), czy to działania «publicznego» lub z osobami z najbliższej rodziny”^[19].

Należy zauważyć, że problematyka tzw. czynnego oporu nie była obca doktrynie w czasie obowiązywania Kodeksu karnego z 1932 r. Uważano powszechnie, że kobieta udręczona jednym ze środków nacisku na wolę: przemocą, groźbą bezprawną czy podstępem, i będąca zarazem podmiotem akcji wykonawczej czynu nierządnego powinna stawić czynny opór sprawcy^[20]. Procesy przeciwko oskarżonym o przestępstwo zgwałcenia sprowadzały się wówczas do udowodnienia zaistnienia czynnego oporu^[21]. Stanisław Czerwiński wyjaśniał ponadto, że opór kobiety powinien być rzeczywisty i trwały, aż do chwili odstąpienia sprawcy od akcji wykonawczej^[22]. Gdy udowodniono stawianie czynnego oporu przez osobę pokrzywdzoną, przesądzano o dokonaniu gwałtu. Takie podejście do przestępstwa zgwałcenia było związane z przeświadczeniem, że kobiety mogą wykorzystywać zbyt liberalne regulacje i podejście organów ścigania do szantażowania mężczyzn czy zemsty^[23]. W tym zaś zakresie istniało przekonanie, że „[o]skarżenie o zgwałcenie lub czyny lubieżne jest mało skomplikowane, nie wymaga świadków bezpośrednich, słowem jest najbardziej odpowiednią bronią w ręku kobiety, która pod względem etycznym spadła w otchłań wszelkich złych i wyrodnych uczuć”^[24]. Ponadto uważano za nieprawdopodobne zdarzenie, że dorosła, zdrowa kobieta nie może stawić oporu fizycznego mężczyźnie. W tym zaś względzie przywoływano opinie lekarskie, które stwierdzały, że: „w pojęciu ich gwałt płciowy jest fikcją, gdyż o ile zdrowa, normalna kobieta nie chce się mężczyźnie oddać, to nie może on tego osiągnąć wbrew jej woli”^[25].

Przedstawiony powyżej kierunek myślenia na temat czynnego oporu ofiary doprowadzał do przekonania, że z tym przestępstwem można było mieć do czynienia wyłącznie w sytuacji, gdy ofiara nosiła ślady wyrażonego oporu wobec sprawcy. Kiedy nie można było takich śladów przedstawić, uznawano, że akcja wykonawcza była dobrowolna albo w ogóle nie zaistniała^[26]. Zagrożenia powstałe na tle wyrażanego w okresie międzywojennym przekonania odnośnie do przestępstwa zgwałcenia były tym bardziej doniosłe, jeśli chodzi o ochronę osób pokrzywdzonych, im wnikliwiej przyglądano się temu, jak ważną rolę w przypisaniu odpowiedzialności sprawcy odgrywa stawiany przez ofiarę opór fizyczny. Twierdzono, że mało intensywnie stawiany opór ofiary mógł być poczytany przez sprawcę jako przyzwolenie na stosunek^[27]. Choć do katalogu środków czynnego oporu zaliczano środki zarówno werbalne, jak i fizyczne, to jednak nie zmieniało to faktu, że nawet jeśli kobieta uniknęła gwałtu, to i tak stawała się ofiarą brutalnego pobicia^[28]. Regulacje karnoprawne II Rzeczypospolitej, a przede wszystkim kodeksu karnego z 1932 r. prowadziły do sytuacji, kiedy to ofiara przestępstwa zgwałcenia musiała udowodnić stawianie czynnego oporu sprawcy, który miał zamiar lub dopełniał skutek przestępczy gwałtu. Końcowo to sąd decydował, czy opór rzeczywiście wystąpił, i oceniał zachowanie kobiety jako stawianie oporu^[29]. Co z kolei znamienne: „Możliwa była więc sytuacja, w której oskarżająca kobieta mogła znaleźć się na pozycji osoby co najmniej współwinnej aktu zgwałcenia. Od kobiet wymagano bowiem nie tylko siły fizycznej, której miały używać do obrony, ale przede wszystkim «wzorowego» prowadzenia się, zgodnego z obowiązującym wzorcem społecznym, wyznaczanym zresztą w zasadzie wyłącznie przez mężczyzn”^[30].

Z zaprezentowanego rysu historycznego na temat przestępstwa zgwałcenia wynika zatem, że pod rządami kodeksu karnego z 1932 r. zadaniem kobiet było czuwanie nad tym, by nie dać powodu do zgwałcenia. Potwierdzeniem tej tezy było obecne wśród twórców i w środowisku kodyfikacyjnym kodeksu karnego z 1932 r. przekonanie, że „uczciwe kobiety nie mają podstaw do obaw”^[31].

3. Przestępstwo zgwałcenia z art. 197 § 1 k.k.

Międzynarodowe standardy w zakresie ochrony ofiar przemocy seksualnej pozwalają obecnie na sformułowanie do wniosku, że obcowanie płciowe bez zgody jest zgwałceniem. W środowisku międzynarodowym utrwalone zostało, że manifestowanie oporu przez ofiarę poprzez krzyk, głośny protest, aktywne fizyczne odpieranie sprawcy nie zawsze jest możliwe, choćby z uwagi na szok, strach czy obawy ofiary^[32]. Bierne reakcje psychiczne bądź fizjologiczne ofiary zgwałcenia są traktowane przez piśmiennictwo międzynarodowe jako naturalne, a nawet powszechne w takiej sytuacji^[33].

Przejawem wyróżnionych standardów było wprowadzenie Zalecenia Komitetu Ministrów dla państw członkowskich Rady Europy Rec (2002)5 o ochronie kobiet przed przemocą. W § 35 pkt 2 Zaleceń nakazano państwom: „penalizację każdego aktu seksualnego popełnionego bez zgody osoby, nawet wtedy, gdy nie przejawiała ona widocznego oporu”. Następnie w § 35 pkt 3 stwierdzano, że państwo ma obowiązek wprowadzenia penalizacji: „penetracji seksualnej jakiegokolwiek rodzaju i dokonywanej jakimikolwiek środkami wobec osoby niewyrażającej na to zgody”^[34]. Znaczącym aktem prawa międzynarodowego odpowiadającym za zwiększenie skuteczności ścigania niedobrowolnego aktu seksualnego jest konwencja stambulska, która na państwo będące jej stroną nakłada obowiązek wprowadzania przepisów pozwalających skutecznie karać sprawców niedobrowolnych aktów seksualnych. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) wielokrotnie przesądzał o wadze braku zgody na obcowanie płciowe, twierdząc, że jest to podstawowy czynnik decydujący o zgwałceniu^[35]. ETPC w swoim bogatym orzecznictwie już dawno wskazał, że o zgwałceniu można mówić w sytuacji, gdy obcowanie płciowe odbyło się bez zgody, a nie kiedy ofierze można przypisać aktywność w oporze^[36].

Tak ustaloną hierarchię czynnego oporu i zgody na obcowanie płciowe potwierdził także Międzynarodowy Trybunał Karny dla byłej Jugosławii. W wyroku z 22 lutego 2001 r. w sprawie Prokurator vs. Kunarac, Kovač i Vuković ocenił on, że: „podstawowym kryterium uznania, że doszło do zgwałcenia, jest nie obecność siły, gróźb i przemocy, lecz brak pozytywnej, dobrowolnej, nieprzymuszonej zgody na zbliżenie”^[37]. Wyrazem aprobaty dla międzynarodowych regulacji i stanowiska trybunałów w zakresie penalizacji przestępstwa zgwałcenia było przyjęcie również w piśmiennictwie koncepcji zgody i odejście w postulatach od koncepcji sprzeciwu^[38] .

Dla przykładu należy wskazać, że w angielskim systemie prawnym, tak samo jak w polskim, przestępstwo zgwałcenia zachodzi w sytuacji, gdy brak zgody ofiary na obcowanie płciowe. Kwestię tę reguluje Sexual Offences Act z 2003 r., definiując zgwałcenie jako: „celowe penetrowanie pochwy, odbytu lub ust innej osoby przy pomocy członka, jeśli ta inna osoba nie zgadza się na taką penetrację, a sprawca nie ma racjonalnych powodów, by uważać, że taka zgoda została wyrażona”^[39]. Na gruncie przywołanego aktu prawnego „racjonalność sprawcy” to ogół elementów składających się na przedsięwzięcie przez sprawcę pewności co do uzyskania zgody na obcowanie płciowe. Wobec regulacji zawartych w Sexual Offences Act za wyrażenie zgody przyjmuje się wolną decyzję osoby, która posiada zdolność do wyrażenia takiej decyzji. Oprócz tego angielski system prawny przewiduje domniemania dowodowe mające związek ze zgodą ofiary na obcowanie płciowe. Aneta Michalska-Warias stwierdza, że do tych domniemań zalicza się następujące sytuacje: „jeśli w toku postępowania w sprawie o zgwałcenie udowodnione zostanie, że oskarżony dopuścił się danego zachowania, przy czym wystąpiła jedna z okoliczności określonych w podsekcji 2., a oskarżony wiedział, że okoliczność ta wystąpiła, wówczas przyjmuje się, że pokrzywdzony nie wyrażał zgody na dane zachowanie (chyba że zostaną przedstawione dowody podważające ustalenia co do zgody pokrzywdzonego)^[40], zaś oskarżony nie miał rozsądnych podstaw, by wierzyć, że pokrzywdzony się zgadza (chyba że zostaną przedstawione dowody podważające ustalenia co do jego przekonania na temat zgody pokrzywdzonego)”. W podsekcji 2. sekcji 75 Sexual Offences Act spisano okoliczności aktualizujące powyższe domniemanie. Wśród nich wymieniono stosowanie przemocy, groźbę zastosowania przemocy, sen lub nieprzytomność ofiary w czasie akcji wykonawczej, gdy ofiara z powodu upośledzenia fizycznego nie była w stanie w czasie akcji wykonawczej zakomunikować oskarżonemu, czy wyraża zgodę, oraz gdy jakakolwiek osoba podała ofierze lub spowodowała, że ofiara zażyła bez swojej zgody substancję, która – przy uwzględnieniu tego, kiedy ją podano lub zażyto – była w stanie spowodować oszołomienie ofiary lub jej obezwładnienie w czasie zdarzenia^[41] .

Warto przypomnieć, że obecnie do skazania za przestępstwo zgwałcenia opisane w art. 197 § 1 k.k. dochodzi, gdy sprawca, korzystając z jednego lub kilku środków nacisku, tj. przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, doprowadza inną osobę do obcowania płciowego^[42]. Co równie istotne na przedpolu wstępnych rozstrzygnięć, czynność sprawcza dotycząca przestępstwa zgwałcenia polega na bezpośrednim kontakcie płciowym ciała sprawcy i organów płciowych osoby pokrzywdzonej lub też z tymi częściami jej ciała^[43]. Już na początku należy również zaznaczyć, że w odniesieniu do realizacji znamion przestępstwa z art. 197 § 1 k.k. obojętne jest dążenie sprawcy do zaspokojenia popędu, istotą realizacji znamion jest bowiem w tym przypadku nie cel sprawcy, lecz to, czy dopełniając ustawowy opis zgwałcenia, naruszył on wolność seksualną ofiary^[44]. Omawiane przestępstwo może być popełnione umyślnie jedynie w zamiarze bezpośrednim. Ponadto ma ono charakter materialny, a także powszechny (sprawcą może być każdy, bez względu na płeć, stosunek do ofiary czy orientację seksualną)^[45]. Obecnie nie ma również wątpliwości co do tego, że czynność sprawcza wyrażona w art. 197 § 1 k.k. musi być poprzedzona skuteczną zgodą obu stron, by nie mogło być mowy o wypełnieniu znamion zgwałcenia^[46]. Z kolei zgoda obejmuje zezwolenie (akceptację) zarówno na bycie podmiotem obcowania płciowego, jak i na sposób tego obcowania^[47].

Przechodząc do głównych kwantyfikatorów decydujących o wystąpieniu przestępstwa zgwałcenia, w pierwszej kolejności należy poczynić uwagi na temat znamienia przemocy. W niniejszej pracy przemocą będziemy nazywać bezpośrednie użycie siły fizycznej w celu uniemożliwienia lub przełamania oporu ofiary. Przez przemoc w sensie bardziej ogólnym należy rozumieć oddziaływanie środkami fizycznymi, które uniemożliwia lub przełamuje opór ofiary. Istotne jest też, że przemoc nie musi być skierowana bezpośrednio do ofiary, lecz może dotyczyć także osób jej najbliższych^[48]. Mówiąc o popełnieniu przestępstwa zgwałcenia w sytuacji, gdy sprawca stosuje przemoc, mamy de facto na myśli bezpośrednie użycie przez niego siły fizycznej w celu uniemożliwienia lub przełamania oporu ofiary. W obecnie obowiązującym spojrzeniu na realizację znamion zgwałcenia opór ujmowany jest jako rzeczywisty i wyraźny sprzeciw ofiary. Jest nim zatem każdoczesny przejaw woli ofiary, który w sytuacyjnym i wymagalnym w danych okolicznościach rozeznaniu przeciętnego człowieka mógłby wywoływać przeświadczenie o krzywdzie, lęku, obawie, strachu (np. wzywanie pomocy, płacz, krzyk, nienaturalne zobojętnienie emocji). Opór może być wyłączony zarówno za pomocą środków fizycznych, jak i przez zastraszenie^[49].

Artykuł 197 § 1 k.k. wymienia również znamię groźby bezprawnej, przez co należy rozumieć zarówno groźbę spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, groźbę rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej, jak również groźbę z art. 190 k.k. Odtwarzając istotę zachowania grożącego, nie można utracić z pola widzenia faktu, że sprawca posługuje się narzędziem nacisku kompulsywnego na proces decyzyjny innej osoby, aby przymusić ją do określonego działania, zaniechania lub znoszenia przez zagrożenie uszczerbkiem dla jej dóbr prawem chronionych^[50]. Tak rozumiany nacisk może mieć trzy formy, tj.: groźbę popełnienia przestępstwa na szkodę ofiary lub osoby jej najbliższej, groźbę spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, groźbę rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej^[51].

W przepisie art. 197 § 1 k.k. dochodzi ponadto do penalizacji doprowadzenia innej osoby do obcowania płciowego z wykorzystaniem podstępu. Za doktryną godzi się powtórzyć, że: „(…) jest to zarówno wprowadzenie w błąd lub wykorzystanie błędu ofiary co do przesłanek jej procesu motywacyjnego, w wyniku którego ofiara podjęła decyzję aprobującą czyn sprawcy, jak i takie zachowanie sprawcy, które przez wprowadzenie w błąd lub wykorzystanie błędu ofiary doprowadza ją do stanu, w którym nie można podjąć lub zrealizować decyzji woli ze względu na wyłączenie zdolności poznawczych, decyzyjnych czy ruchowych”^[52]. Wprowadzenie w błąd ofiary wywołuje po jej stronie pozorną, niedotyczącą rzeczywistego stanu rzeczy zgodę. Wykorzystanie błędu ofiary doprowadza natomiast do uniemożliwienia podjęcia jakiejkolwiek decyzji woli (choćby gdy sprawca usypia czy upija ofiarę)^[53]. W praktyce orzeczniczej najczęstszymi możliwościami kwalifikowania zgwałcenia z wykorzystaniem podstępu są zdarzenia, w których sprawca podał ofierze alkohol lub inne substancje zaburzające lub wyłączające świadomość^[54].

W oparciu o powyższe przede wszystkim należy zauważyć, że dopełnieniem znamion przestępstwa z art. 197 § 1 k.k. jest niewyrażenie przez ofiarę skutecznej zgody na przestępne zachowanie sprawcy. Jak słusznie z kolei opisuje doktryna, brakiem zgody można nazywać brak decyzji pozytywnej, ale też wyrażenie negatywnej decyzji^[55]. Ponadto podane wyżej metody nacisku (środki nacisku na wolę ofiary) mające doprowadzić ofiarę do obcowania płciowego de facto zmierzają do takiej ingerencji w wolę ofiary (zgodę), która albo ją wyłącza, albo czyni jej wyrażenie wadliwym. Z dotychczasowych rozważań już w tym miejscu nasuwa się wniosek, że zastosowane w obecnym brzmieniu znamiona przemocy, groźby bezprawnej, podstępu odgrywają po podmiotowej stronie przestępstwa dodatkową rolę. Wskazują mianowicie, że była potrzeba użycia środków nacisku na wolę. Wszystkie one mają wspólną cechę, będącą manifestacją nacisku sprawcy na wolną wolę ofiary. Innymi słowy, sprawca za pomocą wymienionych w art. 197 § 1 k.k. środków nacisku na wolę ofiary próbuje tę wolę zniekształcić, by doszło do czynności sprawczej. Jeżeli zatem zostanie ustalony zamiar obcowania płciowego po stronie sprawcy i jednocześnie wykazane posłużenie się jednym ze środków nacisku, o których mowa w art. 197 § 1 k.k. w rygorze czasowym znamienia przemocy, groźby bezprawnej, podstępu, to będzie podstawa do uznania winy oskarżonego. Co charakterystyczne dla wszystkich typów środków nacisku, wola ofiary musi być zniekształcona działaniem sprawcy, czyli musi odznaczać się przyczynowością między działaniem sprawcy a zniekształceniem woli ofiary. Jasno więc należy wyartykułować, że przy spełnieniu powyżej opisanych założeń realizujących popełnienie przestępstwa zgwałcenia, na gruncie obecnie obowiązującego art. 197 § 1 k.k. dojdzie do jego popełnienia także wtedy, gdy: sprawca, stosując przemoc wobec ofiary (także znacznie wcześniej niż przed obcowaniem płciowym), wzbudzi w niej uzasadnione poczucie podległości, lęk, strach, a te działania ukierunkowane na stworzenie stosunku podległości ofiary wywołają w niej również ograniczenie wolności woli (choćby wtedy, gdy ofiara, odwołując się do negatywnych wspomnień przemocowych ze sprawcą, uzna, że manifestowanie niezgody na obcowanie płciowe mogłoby spowodować kolejne zachowania przemocowe); sprawca, stosując groźbę bezprawną, której realizacja w świadomości ofiary oznacza przysporzenie negatywnych doświadczeń, stworzy w ofierze przeświadczenie o „propozycji nie do odrzucenia”, a zatem swoim zachowaniem wymusi w ofierze przekonanie o konieczności ustąpienia woli sprawcy (np. gdy sprawca grozi rozgłoszeniem informacji uwłaczających czci ofiary lub upublicznieniem nagrań, które w odczuciu ofiary mogłyby ją kompromitować, wywiera on wpływ na sferę motywacyjną ofiary, która z obawy o negatywne doświadczenia związane z realizacją groźby godzi się na obcowanie płciowe ze sprawcą); sprawca, stosując podstęp wobec ofiary, wzbudzi w niej przekonanie o odmiennej motywacji swojego działania, niż jest to ofierze przedstawiane za pomocą działania sprawcy i jego wypowiedzi, na skutek czego ofiara będzie dysponowała ograniczoną świadomością co do działania, na które zgodę wyraża (choćby wtedy, gdy sprawca upija czy narkotyzuje ofiarę pod pretekstem zadbania o jej odprężenie, zapewnienie jej „dobrej zabawy”, mając jednak zamiar wyzyskania jej „rozwiązłości”, wpłynięcia na wolę ofiary co do obcowania płciowego). Niejako analogicznie, na podstawie powyższego, doniosłej artykulacji domaga się stwierdzenie, że bierności osoby pokrzywdzonej w trakcie obcowania płciowego nie wolno utożsamiać ze zgodą na obcowanie płciowe ze sprawcą. Brak zgody nie musi być przecież immanentnie wiązany z aktywnością w oporze, tym bardziej gdy weźmie się pod uwagę złożoność sytuacyjną (także relacyjną między ludźmi), w efekcie prowadzącą do bezprawnego obcowania płciowego. Jak już jednak podano, zniekształcenie (przełamanie, ograniczenie) woli ofiary z wykorzystaniem środków nacisku z art. 197 § 1 k.k. musi pozostawać w związku przyczynowym z obcowaniem płciowym^[56]. Stąd brak argumentacji za stawianiem wymogu tożsamości czasowej użycia środków nacisku i obcowania płciowego^[57].

Już w obecnym kształcie przepisu art. 197 § 1 k.k., by stwierdzić, czy doszło do dokonania zgwałcenia, należy dokonać ustalenia, czy doszło do wyrażenia zgody na obcowanie płciowe, czy sprawca przełamał opór ofiary, czy stosował, a jeśli tak, to jakie środki nacisku w celu przymuszenia ofiary do obcowania płciowego. Nie jest natomiast prawdą, że ofiary muszą udowodnić, iż do czynności seksualnej doszło pod wpływem środka nacisku i że stawiały opór wystarczająco mocno, aby np. przyciągnąć uwagę świadków lub pozostawić ślady na ciele sprawcy. Nie zasadza się na prawdzie także to stwierdzenie, że nie ściga się zgwałcenia, jeśli ofiara nie stawiała oporu, np. zdając sobie sprawę z jego bezcelowości wobec przeważającej siły sprawcy lub w obawie o eskalację przemocy w odpowiedzi na opór.

4. Zagrożenia powstające w wyniku zmiany definicji zgwałcenia

Głównym zagrożeniem wynikającym z przewidzianych w projekcie zmian w zakresie przepisu art. 197 § 1 k.k. jest dążenie pomysłodawców do założenia, że: „odpowiedzialność za przemoc seksualną zawsze winna spadać na sprawcę, który nie uzyskał dobrowolnej i świadomej zgody na obcowanie płciowe i mimo braku tej zgody doprowadził do obcowania z wykorzystaniem przemocy fizycznej lub psychicznej”. Zgodnie z tym założeniem pomysłodawcy twierdzą, że „skupienie się na zachowaniu sprawcy, a nie przymiotach ofiary, usprawni proces dowodzenia winy”. Konsekwencją wyrażonego założenia zmian będzie doprowadzenie do sytuacji, w której oskarżony będzie musiał udowodnić, że miał zgodę osoby pokrzywdzonej na obcowanie płciowe. To zaś w naturalny sposób narusza podstawową zasadę procesową uregulowaną w art. 5 kodeksu postępowania karnego (dalej: k.p.k.)^[58]. Zgodnie z prezentowanymi założeniami zmian pomysłodawcy dążą do wprowadzenia braku domniemania zgody. Organy ścigania będą mieć ograniczone możliwości dowodowe, by udowodnić oskarżonemu nieuzyskanie zgody na obcowanie płciowe. Najczęstszy przebieg sytuacyjny czynności sprawczej zgwałcenia polega bowiem na kontakcie dwojga ludzi, co z perspektywy procesowej oznacza dwa osobowe źródła dowodowe. W sytuacji gdy podejrzany (oskarżony) będzie twierdził, że uzyskał zgodę na obcowanie płciowe, a organy ścigania nie dadzą wiary tym wyjaśnieniom, w rzeczywistości podejrzany (oskarżony) zostanie pośrednio obciążony ciężarem dowodu (przy akceptacji zeznań pokrzywdzonego).

Oskarżony w procesie karnym nie musi dostarczać dowodów swej niewinności, gdyż od początku postępowania (przeciwko osobie) jest uważany za osobę niewinną. Należy wyjaśnić, że będąca standardem cywilizacyjnym zasada domniemania niewinności nie bez przyczyny zawarta jest jednocześnie w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności^[59] (art. 6 ust. 2), Konstytucji RP^[60] (art. 42 ust. 3) oraz znajduje delegację ustawową w art. 5 k.p.k. Jest ona bowiem gwarantem wypełnienia wymogów w zakresie ciężaru dowodu, domniemań faktycznych i prawnych, niedostarczania dowodów na własną niekorzyść, które stanowią bezpiecznik dla pochopnego i dowolnego przypisania winy osobie w rzeczywistości niewinnej. Domniemanie niewinności zostanie więc pogwałcone, kiedy decyzja sądowa dotycząca osoby oskarżonej o popełnienie czynu zabronionego będzie odzwierciedlać opinię, że osoba ta jest winna, zanim jej wina zostanie udowodniona zgodnie z ustawą. Wystarcza, nawet gdy brak stwierdzenia o charakterze formalnym, że pojawiają się argumenty sugerujące, iż sąd uznaje winę oskarżonego, a przedwczesne wyrażenie takiej opinii przez sam sąd nieuchronnie doprowadzi do naruszenia wskazanego domniemania^[61]. Naruszeniem domniemania niewinności jest także choćby oczekiwanie, że oskarżony będzie przedstawiał dowody swojej niewinności. Może on przecież z pominięciem negatywnych skutków procesowych zachowywać całkowitą obojętność w postępowaniu dowodowym.

Uwzględniając poczynione uwagi, zauważamy, że praworządny proces karny nie jest ukierunkowany i obciążony koniecznością strzeżenia interesu oskarżonego czy osoby pokrzywdzonej – w apriorycznie ujmowanym wymiarze. Nadrzędnym celem procesu karnego nie jest bronienie zachowania oskarżonego czy zachowania osoby pokrzywdzonej. Niezapomniany i wciąż aktualny cel procesu karnego stanowi pozbawione uprzedzeń i z góry założonych tez dochodzenie do prawdy materialnej drogą odzwierciedlającą wymagalne, a więc możliwe i powinne zachowanie sprawcy. W myśl przyjętych przez projektodawców twierdzeń skupienie się na zachowaniu sprawcy, czyli de facto w omawianym studium na ocenie, czy przedsiębrał on wystarczające zachowanie przed przystąpieniem do obcowania płciowego z osobą pokrzywdzoną (innymi słowy sprostał wymagalnemu powzięciu zgody świadomej i dobrowolnej od osoby pokrzywdzonej), z jednoczesnym umniejszeniem czynników związanych z osobą pokrzywdzoną, w rzeczywistości będzie – jak wskazuje inicjator projektu – zmieniało optykę prowadzonego postępowania na zmierzającą (wyłącznie) w kierunku „dowodzenia winy”. Uwzględniając te spostrzeżenia, jasno powtórzmy, że w odniesieniu do poszukiwania i dostarczania dowodów oraz dążenia do prawdy materialnej – praworządny proces karny jest w takim samym stopniu procesem dowodzenia winy oskarżonego, jak procesem „dowodzenia jego niewinności”. Jednak to nie na oskarżonym ciąży obowiązek lub powinność dostarczania dowodów swojej winy lub jej braku. W art. 9 § 1 k.p.k. znajduje się klauzula generalna wyrażająca nakaz postępowania z urzędu. Uszczegółowieniem tej klauzuli jest art. 167 k.p.k., który m.in. nakłada obowiązek przeprowadzenia dowodów z urzędu. Sąd będzie zatem obowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów, ale tylko w granicach niezbędnych do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy^[62]. To na oskarżycielu publicznym ciąży zatem powinność obalania domniemania niewinności. Sąd nie ma żadnego obowiązku poszukiwania z urzędu dowodów wspierających oskarżenie, gdy te, dostarczone przez oskarżyciela, do skazania nie wystarczą, a on sam do ich uzupełnienia nie dąży. Powtórzyć trzeba, że takiego obowiązku w żadnym razie nie można przekierować na oskarżonego.

Marginalnie, lecz wciąż w kontekście domniemania niewinności, należy przedstawić jeszcze jedną wątpliwość. Jeżeli zamysłem zmian jest uwzględnienie sytuacji, w której ofiara z różnych przyczyn nie jest w stanie wyrazić oporu, zamanifestować sprzeciwu, to jak będzie należało w takich sytuacjach odpowiadać na istotne dla ustalenia winy oskarżonego pytania o możliwości rozpoznania faktycznego i społecznego znaczenia czynu warunkowaną stanem wiedzy (tu: o oporze, sprzeciwie) czy o możliwości podjęcia decyzji zgodnego z prawem zachowania, skoro ofiara nie była w stanie wyrazić oporu, zamanifestować sprzeciwu. W takich okolicznościach oskarżony nie może odróżnić obcowania płciowego bezprawnego od wolnego w bezprawiu, jak zatem ma podjąć decyzję wymagalną w takim porządku rzeczy (choćby o odstąpieniu od obcowania płciowego). Ta wątpliwość się nasila, gdy zwróci się uwagę, że nowe brzmienie art. 197 § 1 k.k. penalizuje brak świadomej i dobrowolnej zgody na obcowanie płciowe. Przypomnieć należy, że obowiązujące dotychczas domniemanie zgody ma bardzo silne uwarunkowanie pragmatyczne, uzasadnia je natura ludzkich relacji. Jak wynika z przeprowadzonych badań, co najmniej 20% ofiar przestępstwa zgwałcenia znajdowało się pod wpływem alkoholu, w większości wypitego w towarzystwie późniejszego sprawcy. Zjawisko to jest powszechne i dotyczy społeczności na całym świecie. Zwracając się zatem ku innym wynikom badań w tym zakresie, należy dodać, że w 21% przypadków ofiara bezpośrednio przed zgwałceniem piła alkohol z późniejszym sprawcą, w 24% alkohol pili tylko sprawcy, ale aż w 30% przypadków ofiary same piły alkohol przed zgwałceniem i w czasie zgwałcenia były pod jego wpływem^[63]. Tymczasem konieczność uzyskania „świadomej i dobrowolnej zgody” może spowodować, że każde zbliżenie w sytuacji, gdy partner (lub partnerzy) pozostaje pod wpływem substancji psychoaktywnych, zostanie potraktowane jako gwałt. Jeżeli przyjmiemy konieczność uzyskania świadomej i dobrowolnej zgody, domniemany sprawca przestępstwa zgwałcenia (którym staje się w myśl nowego brzmienia każdy człowiek obcujący płciowo z innym człowiekiem) nie tylko zostanie obarczony powinnością utrwalenia każdoczesnej zgody osoby domniemanie pokrzywdzonej, lecz przede wszystkim przeniesie się na niego ryzyko tzw. niesłusznego oskarżenia. Należy bowiem zauważyć, jakie są najczęstsze okoliczności popełniania przestępstwa zgwałcenia. Bez wątpienia do tego typu przestępstwa dochodzi najczęściej w sytuacjach kontaktu seksualnego dwojga ludzi, często w miejscach zacisznych, odizolowanych. Takie okoliczności sprawiają, że w procesie ustalania realizacji znamion przedmiotowych typu czynu najczęściej bazujemy na wyjaśnieniach osoby oskarżonej i osoby pokrzywdzonej. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w realiach postępowań sądowych występującą wyjątkowo często, gdy oskarżony w toku prowadzonego postępowania przygotowawczego i sądowego utrzymuje stanowisko co do zgody osoby pokrzywdzonej na obcowanie płciowe (uznaje siebie za osobę niewinną), podczas gdy osoba pokrzywdzona konsekwentnie twierdzi, że doszło do obcowania płciowego ze sprawcą bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody. Obecnie subiektywizacja ocen takich depozycji jest umniejszona przez konieczność czynienia ustaleń, czy doszło do wyrażenia zgody na obcowanie płciowe, czy sprawca przełamał opór ofiary, czy stosował i jeśli tak, to jakie środki nacisku w celu przymuszenia ofiary do obcowania płciowego. Z kolei proponowana zmiana zwiększałaby ciężar subiektywizacji ocen, gdyż art. 197 § 1 k.k. w nowym brzmieniu zakłada przejście tylko przez jeden z etapów na drodze przypisania przestępstwa zgwałcenia, tj. stwierdzenie, czy doszło do wyrażenia zgody (świadomej, dobrowolnej) na obcowanie płciowe.

Pisząc o wyrażeniu zgody na obcowanie płciowe, pomysłodawcy zmian przerzucają odpowiedzialność za ustalenie definicji zgody (świadomej, dobrowolnej) na judykaturę, wskazując jednocześnie, że taka zgoda powinna być wyrażona w sposób niebudzący wątpliwości co do woli osoby podejmującej obcowanie płciowe. Inicjatorzy zmian nie uwzględniają tego, że wprowadzenie instytucji zgody świadomej i obalenie domniemania zgody w art. 197 § 1 k.k. niesie obowiązek uregulowania definicji takiej zgody, analogicznie jak to czyniono, gdy instytucja ta została wprowadzona do prawa medycznego. Gwoli precyzji trzeba wskazać, że instytucja zgody świadomej, o której mowa w projekcie zmian, to zapożyczenie wzięte z wielu aktualnie obowiązujących aktów normatywnych niemających ścisłego związku z prawem karnym. Dodatkowo w uzasadnieniu projektu zmiany podano, że orzecznictwo, pomimo prób uwzględnienia problematyki „zgody ofiary”, nie poradziło sobie z właściwym oznaczeniem wykładni. Nie jest więc jasne, skąd u pomysłodawców takie zaufanie do orzecznictwa, tym bardziej że sformułowanie przepisu art. 197 § 1 k.k. – jak w projekcie zmian – otwiera problematykę wielości czynności sprawczych zgwałcenia. Obecnie, jak już wspomniano, istnieje formuła zgody domniemanej na obcowanie płciowe. Pozwala ona na przyjęcie, że obcowanie płciowe, choć może składać się z wielości etapów i elementów, to nadal jest jednorodną czynnością sprawczą o jednoznacznym celu. Zatem obecna regulacja domniemywa zgodę na obcowanie płciowe, a zgoda może być przerwana wolą jednej ze stron. Przyjęcie konieczności pozyskania zgody na obcowanie płciowe nakazuje rozgraniczenie tych etapów i elementów. Dopuszcza ono sytuację, w której przed przystąpieniem do każdego z etapów obcowania płciowego sprawca będzie musiał pozyskać zgodę ofiary (a w związku z ingerencją projektodawcy w domniemanie niewinności – zapewne także ją utrwalić). Założenia zmian idą bowiem tak dalece, że niwelują domniemanie zgody, zastępując je domniemaniem jej braku.