Nierozerwalność małżeństwa i instytucja rozwodu w polskiej tradycji prawnej

1. Wprowadzanie

Do podjęcia problematyki poruszanej w niniejszym artykule przyczyniły się wypowiedzi medialne dotyczące jednego z projektów, jakie Sławomir Mentzen przedstawił w 2019 r. w ramach zbioru tzw. 100 ustaw Mentzena. Projekt ten przewidywał możliwość zawarcia małżeństwa nierozerwalnego. Orzeczenie rozwodu byłoby możliwe dopiero po uzyskaniu wyroku sądu biskupiego stwierdzającego nieważność małżeństwa^[1]. Ogłoszenie owego zbioru ustaw wywołało falę komentarzy i wzburzenie podobne do tego, które można było obserwować na początku 2020 r., gdy ukazał się nowy numer magazynu „Polonia Christiana” zatytułowany prowokacyjnie Czas zakazać rozwodów! (nr 72).

Pomijając wartość merytoryczną wypowiedzi wymierzonych zarówno w projekt ustawy, jak i debatę na temat rozwiązywania małżeństw, łatwo zauważyć, że zagadnienie to budzi duże emocje. Wśród prawników pojawiły się nawet komentarze mające świadczyć o niezgodności powyższego rozwiązania z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: Konstytucja RP) i prawami człowieka.

W związku z powyższym warto zastanowić się nad następującymi pytaniami: jak wyglądała kwestia rozwodu i trwałości małżeństwa w polskim prawie na przestrzeni dziejów oraz jakim ulegała przekształceniom? Wreszcie, czy dziedzictwo prawa polskiego może stanowić inspirację do zmian w dzisiejszym porządku prawnym w tym zakresie? Aby odpowiedzieć na dwa pierwsze pytania, należy sięgnąć do historii polskiego prawa małżeńskiego w kwestii rozwiązywalności małżeństwa.

2. Polska średniowieczna i nowożytna

W czasach pogańskich rozwody były dopuszczalne: mąż mógł oddalić swoją żonę^[2]. Kościół katolicki głosił naukę o nierozwiązywalności małżeństwa, w związku z czym rozwody zostały zakazane, choć oczywiście także po pojawieniu się chrześcijaństwa próbowano praktykować stare zwyczaje.

Początkowo w średniowieczu ślub miał świecką formę. Do zawarcia małżeństwa wystarczyło oświadczenie woli zgodnie z zasadą consensus facit nuptias^[3]. Wiemy, że w XII w. znana była już kościelna forma zawierania małżeństwa. Dużo czasu upłynęło jednak, nim została ona rozpowszechniona: dopiero w XVI w. stała się dla katolików obowiązkowa. Małżeństwa miały być zawierane przed proboszczem parafii jednej ze stron w obecności dwóch świadków. Śluby ludowe nadal jednak były zawierane. W 1714 r. papież Benedykt XIV je zalegalizował^[4].

W czasach I Rzeczypospolitej rozwody były niedostępne dla katolików, którzy stanowili większość populacji państwa. Możliwe było jedynie orzeczenie nieważności małżeństwa przez sąd duchowny. Małżeństwo pozostawało sprawą duchową i jako taka przynależała do spraw Kościoła, a nie państwa. Sądownictwo świeckie mogło w odniesieniu do małżeństw decydować tylko w sprawach majątkowych. Państwo szanowało autonomię Kościoła w tej sprawie.

Podobną swobodą cieszyły się w Rzeczypospolitej inne wyznania^[5]. Rozwód pod pewnymi warunkami był możliwy u dyzunitów. Instytucję tę znali również protestanci, żydzi i muzułmanie^[6].

Należy wszak zauważyć, że w dawnej polszczyźnie pod pojęciem rozwodu rozumiano również stwierdzenie nieważności małżeństwa^[7]. Rozróżnienie pomiędzy jednym a drugim terminem stało się konieczne w czasach zaborów, po wprowadzeniu rozwodów świeckich.

Pamiętać też należy o tym, że w XVIII w. nieraz wspominano o stwierdzaniu nieważności z błahych powodów i stosowaniu różnych zabiegów w celu pozbycia się niechcianego małżonka. Na przykład biskup Wojciech Skarszewski w 1792 r. w piśmie do podległych sobie konsystorzy opisywał, co następuje: „Zagęszczone nazbyt rozwody w Polsce tymi czasy z krzywdą religii, z pogorszeniem dobrych, wzbudzają w nas tę sprawiedliwą troskliwość, że i o tym przepomnieć nie możemy”^[8].

Z kolei nuncjusz apostolski w Polsce kard. Ferdynand Maria Saluzzo w liście z 5 czerwca 1790 r. pisał, że „panuje skandaliczna i bezbożna łatwość w rozwiązywaniu małżeństw z motywacji i przyczyn bardzo różnych od tych, przewidzianych przez święte kanony; a i pieniądz często wpływa na te decyzje [...]. W Warszawie znam tuzin dam rozwiedzionych, które bywają w towarzystwie, i nawet są przykłady dwóch rozwodów u tej samej osoby”^[9].

Fortelem stosowanym do uzyskania wyroku stwierdzającego nieważność małżeństwa było na przykład zaaranżowanie przed zawarciem ślubu widowiska, w ramach którego rodzice krzyczeli na córkę, a nawet ją policzkowali, nakazując jej wyjść za mąż, co miało stanowić – w razie gdyby para chciała się później rozejść – dowód na zawarcie małżeństwa pod przymusem^[10].

3. Zabory

W czasach rozbiorów na ziemiach polskich obowiązywały prawa poszczególnych zaborców. Choć akty prawne zaborców nie należą do polskiego dziedzictwa prawnego, nie sposób pominąć ich wpływu na kształtowanie się porządku prawnego w późniejszych okresach. W zaborach austriackim i rosyjskim sprawy małżeńskie były uregulowane zgodnie z normami poszczególnych wyznań. Małżeństwa katolickiej ludności tych ziem były więc nierozerwalne. Jedynie w zaborze pruskim na mocy prawa krajowego uchwalonego w 1794 r. (niem. Landrecht) wprowadzono instytucję rozwodu dostępną niezależnie od wyznania.

Według § 668 prawa krajowego „[m]ałżeństwo z siebie ważne, przez wyrok sądowy rozłączonem być może”. Wszak § 669 zaznaczał, że „[w]szelako rozwody nie inaczej jak z ważnych tylko przyczyn dozwolone być mają”^[11]. W następnych paragrafach zostały wymienione owe ważne powody, takie jak: cudzołóstwo, sodomia, złośliwe opuszczenie^[12].

Zgodnie z § 111 austriackiego kodeksu cywilnego z 1811 r. (niem. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGD): „[w]ażne małżeństwo między katolikami tylko przez śmierć jednego z małżonków rozwiedzionem być może. Podobnie jest nierozwiązalnym małżeństwo, jeżeli już w czasie zawarcia onegoż, jedna chociażby tylko strona wyznawała religję katolicką”. Paragraf 115 ABGD przewidywał, że „[m]ałżonkom nie wyznającym religji katolicko-chrześciańskiej, dozwala ustawa według zasad ich religji żądać rozwodu dla ważnych przyczyn. Przyczynami takiemi są: dopuszczenie się przez małżonka cudzołoztwa lub takiej zbrodni, za którą na karę przynajmniej pięcioletniego więzienia był skazanym; złośliwe opuszczenie przez niego drugiego małżonka i niestawienie się w ciągu jednego roku pomimo publicznego zapozwania przez sąd w tym przypadku, gdy miejsce pobytu jego nie było wiadomem; nastawanie życiu lub zdrowiu zagrażające; ciężkie i częste pokrzywdzenie na ciele; nieprzezwyciężony wstręt, dla którego obydwoje małżonkowie żądają rozwodu; w tym atoli ostatnim przypadku rozwód nie może być od razu udzielonem, lecz naprzód i według okoliczności kilka razy rozdział co do stołu i łoża dozwolonym być winien. Wreszcie we wszystkich tych przypadkach, te przepisy zachowane być winny, które co do dochodzenia i wyrokowania w sprawach o nieważność małżeństwa są postanowione”^[13]. W austriackim prawie cywilnym małżeństwo między katolikami było nierozerwalne, choćby zawarli oni je jedynie w formie cywilnej^[14]. Małżonek niekatolik mógł jednak, powołując się na jedną z przyczyn rozwodowych z § 115, żądać rozwodu, nawet jeśli drugi małżonek przeszedłby na religię katolicką^[15].

Wprowadzony w Księstwie Warszawskim Kodeks Napoleona przewidywał świecką formę zawarcia małżeństwa oraz rozwody^[16]. Zgodnie z art. 165 Kodeksu Napoleona (dalej: k.n.) „[m]ałżeństwo obchodzone będzie publicznie, przed urzędnikiem cywilnym zamieszkania jednego z oblubieńców”. Art. 227 k.n. przewidywał, że małżeństwo rozwiązuje się przez:
1) śmierć jednego z małżonków;
2) rozwód;
3) ostateczny wyrok skazujący jednego z małżonków, który skutkował śmiercią cywilną.

Artykuły 229–233 k.n. wymieniały przyczyny rozwodu, a mianowicie: cudzołóstwo, gwałty, srogość i ciężkie obelgi, skazanie współmałżonka na karę hańbiącą. Artykuł 233 k.n. wskazywał bardziej ogólnie, że „wzajemne i ciągłe zezwolenie małżonków, wyrażone w sposobie prawem przepisanym, pod warunkami i po doświadczeniach, jakie prawo oznacza, dowiedzie dostatecznie, że życie wspólne jest im nieznośne, i że jest przyczyna niezaprzeczona rozwodu między niemi”^[17].

Wprowadzenie kodeksu w życie wywołało wielkie niezadowolenie i spotkało się z protestami, zwłaszcza ze strony duchowieństwa katolickiego^[18]. Biskupi żądali przestrzegania prawa kanonicznego w sprawach ślubów i rozwodów. Skarżono się na poniżenie stanu duchownego, gdyż uważano, że duchowni stali się zwykłymi urzędnikami, którzy zostali zmuszeni dokonywać czynności urzędowych z innowiercami^[19].

W 1825 r. w Królestwie Polskim Sejm uchwalił księgę pierwszą Kodeksu cywilnego Królestwa Polskiego^[20]. Nowe prawo zabraniało rozwodów między katolikami, choć protestanci, prawosławni i żydzi nadal mogli uzyskać rozwód.

Kilka lat później car Mikołaj I wydał ukaz – Prawo o małżeństwie z 1836 r., który przywrócił w Królestwie w pełni wyznaniowy system prawa małżeńskiego. Artykuł 1 owego ukazu głosił: „[m]ałżeństwo zawarte między osobami wyznającemi Religią Rzymsko-Katolicką sanowi związek kończący się jedynie ze śmiercią jednego z małżonków”. Artykuł 111 i następne regulowały sytuacje, które umożliwiały rozwiązanie małżeństwa przez osoby wyznania prawosławnego. Były to: zesłanie, nieobecność, rozwód. Artykuł 124 wskazywał, że sprawę zawarcia i rozwiązania małżeństwa unitów regulują wschodnie kanony. Co do protestantów prawo wskazywało na takie przyczyny rozwodowe jak na przykład: cudzołóstwo, złośliwe opuszczenie, szaleństwo, życie rozwiązłe, nieprzytomność, niemożność pełnienia powinności małżeńskiej, skazanie na karę śmierci, więzienia warownego lub ciężkiego (art. 147–167). Kodeks cywilny poddawał sprawy dotyczące stwierdzenia nieważności małżeństwa pod jurysdykcję sądów świeckich, natomiast prawo o małżeństwie z 1836 r. owe sprawy przekazywało do rozstrzygnięcia duchownym^[21].

W Krakowie i okręgu krakowskim Kodeks Napoleona obowiązywał do lat pięćdziesiątych XIX w., kiedy to cesarz Franciszek Józef wydał patent, mocą którego miejsce k.n. miał zająć ABGB^[22].

W tej części zaboru rosyjskiego, która nie należała do Królestwa Polskiego, obowiązywał zbiór praw Imperium Rosyjskiego (ros. ϲводъ законовъ Россійской имперіи) z 1835 r. oraz rosyjski ukaz o małżeństwie z 1863 r. Prawa te miały charakter wyznaniowy. Katolicy nie mogli się rozwodzić.

Na przełomie wieków w zaborze pruskim wszedł w życie niemiecki kodeks cywilny z 1896 r. (niem. Bürgerliches Gesetzbuch). Paragraf 1564 owej ustawy stwierdzał, co następuje: „[m]ałżeństwo może być rozwiedzione z powodów wymienionych w §§ 1565 do 1569. Rozwód następuje za pomocą wyroku. Rozwiązanie małżeństwa następuje z prawomocnością wyroku”. Dalej kodeks wymienia powody rozwodu. Są to na przykład: cudzołóstwo, godzenie na życie, złośliwe opuszczenie. Do względnych powodów rozwodu kodeks zaliczał: ciężkie naruszenie obowiązków, które małżeństwo stwarza, bezecne lub niemoralne zachowanie, chorobę umysłową^[23].

4. II Rzeczpospolita

Gdy w 1921 r. Polacy zakończyli walkę o granice nowego niepodległego państwa, na ziemiach polskich obowiązywało pięć systemów prawnych. Proces ujednolicenia prawa nie został doprowadzony do końca również w kwestii prawa małżeńskiego. Próba skodyfikowania prawa rodzinnego zakończyła się niepowodzeniem. W 1929 r. Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej uchwaliła i ogłosiła drukiem projekt nowego, osobowego prawa małżeńskiego autorstwa Karola Lutostańskiego. Zgodnie z owym projektem małżeństwo ważne w świetle prawa cywilnego można by było zawrzeć przed urzędnikiem stanu cywilnego lub duchownym pełniącym swoje obowiązki w imieniu jednego z uznanych przez Rzeczpospolitą Polską związków wyznaniowych. Natomiast rozwód mógłby wziąć każdy małżonek niezależnie od przynależności wyznaniowej, choć tylko w nielicznych, określonych przypadkach. Rozwiązanie małżeństwa musiałaby poprzedzać separacja. Separacja niedobrowolna mogłaby być uzyskana tylko w drodze procesu. Do jej przyczyn zaliczono:
„a) cudzołóstwo nietolerowane względnie nieprzebaczone, i gdy nie minęło 3 lata od popełnienia go lub 6 miesięcy od dojścia o nim do wiadomości powoda;
b) nastawanie na życie powoda lub jego dziecka, ciężkie zniewagi nieprzebaczone, popełnione przed upływem terminów powyższych;
c) pozbawienie współmałżonka władzy rodzicielskiej;
d) odmowa przez współmałżonka środków utrzymania rodziny;
e) opuszczenie przez małżonka siedziby rodziny i niewracanie mimo wezwania go przez sąd;
f) skazanie współmałżonka na karę ponad lat 5, lub popełnienie przez niego przestępstwa hańbiącego;
g) prowadzenie nieporządnego życia, albo nakłanianie do niego, oraz zajęcie hańbiące współmałżonka;
h) pijaństwo nałogowe, narkomania, choroba weneryczna zaraźliwa i choroba umysłowa od lat 3;
i) fizyczna niezdolność, ale nie u osób ponad lat 50 i nie po 10 latach małżeństwa;
j) przymus oraz błąd co do osoby, error qualitatis in personam redundans;
k) odmowa dopełnienia uroczystości kościelnych wbrew przyrzeczeniu.
Separacja jednak mogłaby być wyrzeczona tylko wtedy, gdy sąd uzna trwały rozkład małżeństwa, i że dobro dzieci nie sprzeciwia się rozłączeniu”^[24].

Projekt wzbudził sprzeciw zwłaszcza wśród hierarchów Kościoła katolickiego i części środowiska prawniczego. Określano go jako najbliższy ustawodawstwu bolszewickiemu czy wręcz zmierzający do likwidacji małżeństwa. Widać w tej krytyce dużą przesadę charakterystyczną dla dyskursu dotykającego tak gorącego tematu^[25]. W listopadzie 1931 r. episkopat wystosował orędzie, w którym skrytykował projekt Komisji Kodyfikacyjnej oraz wzywał katolików, aby poszli za głosem Kościoła. W Warszawie, Poznaniu i Płocku odbyły się manifestacje przeciw propozycjom Komisji. Z inicjatywy Kościoła powstał również alternatywny projekt prawa małżeńskiego^[26]. Inne związki wyznaniowe także nie miały powodu do zadowolenia, gdyż projekt pogarszał ich sytuację co do regulacji dotyczących kwestii małżeństwa. Na przykład Cerkiew prawosławna krytykowała propozycje zmian, twierdząc, że wypadają one gorzej niż rosyjskie prawo małżeńskie z 1836 r^[27].

Aż do końca II RP obowiązywało w państwie polskim, w różnych jego częściach, 5 głównych aktów prawnych regulujących kwestie dotyczące małżeństwa. Były to:
1. niemiecki kodeks cywilny z 1896 r. (niem. Bürgerliches Gesetzbuch) – w dawnym zaborze pruskim;
2. austriacki kodeks cywilny z 1811 r. (niem. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) – w dawnej Galicji;
3. zbiór praw Imperium Rosyjskiego z 1835 r. (ros. ϲводъ законовъ Россійской имперіи) – na terenach włączonych bezpośrednio do Rosji;
4. Prawo o małżeństwie z 1863 r. – na terenach byłego Królestwa Polskiego;
5. węgierski Akt nr XXXI o małżeństwie z 1894 r. – obowiązywał do 1922 r. na niewielkim terenie Spiszu i Orawy^[28].

5. Polska ludowa

Ostatecznie unifikacja prawa rodzinnego miała miejsce po II wojnie światowej, gdy nowa władza komunistyczna wprowadziła dekret – Prawo małżeńskie^[29]. Wszedł on w życie z początkiem 1946 r. i przewidywał jedynie świecką formę małżeństwa oraz powszechnie dostępne rozwody. Artykuł 11 dekretu przewidywał, że „[z]awarcie związku małżeńskiego następuje przez złożenie przez przyszłych małżonków publicznie przed urzędnikiem stanu cywilnego w obecności dwóch świadków zgodnego oświadczenia, że wstępują w związek małżeński”. Z kolei art. 24 głosił: „Na żądanie jednego z małżonków sąd orzeka rozwód, jeżeli uzna, że wzgląd na dobro niepełnoletnich dzieci nie stoi temu na przeszkodzie, oraz jeżeli stwierdzi stały rozkład pożycia małżonków”. Dalej umieszczono katalog otwarty przyczyn rozwodowych. Były to: cudzołóstwo, nastawanie na życie współmałżonka lub dziecka, odmowa środków utrzymania rodziny, opuszczenie wspólnego zamieszkania, przestępstwo hańbiące, hulaszcze lub rozwiązłe życie, zajęcia hańbiące, nałogi, choroby weneryczne zaraźliwe, choroby psychiczne, niemoc płciowa^[30].

6. Podsumowanie części historycznej

Co zatem mówi historia o polskim dziedzictwie prawa w kwestii rozwodów oraz nienaruszalności małżeństwa? Zauważyć można, że od czasów średniowiecznych przez zabory i okres II RP na większości ziem polskich sprawy małżeńskie były poddane wewnętrznym uregulowaniom wspólnot wyznaniowych. Państwo szanowało nierozerwalność małżeństwa katolickiego, ale wykazywało też zrozumienie dla regulacji rozwodowych innych wyznań. Rozwody narzucił Polakom dopiero pruski zaborca, wprowadzając rozdźwięk między możliwością rozwiązania małżeństwa w świetle prawa cywilnego a jego nierozerwalnością w świetle prawa kanonicznego. Rozwiązywalne małżeństwa państwowe wprowadził dopiero Kodeks Napoleona, spisany po francusku, niezgodny z polską tradycją prawną i zupełnie niedostosowany do miejscowej rzeczywistości. W II RP prawo małżeńskie nie uległo w tych kwestiach zmianom, a projekt nowej ustawy został poddany krytyce nie tylko przez kręgi katolickie, ale także przez przedstawicieli innych wyznań. Wielu uważało, że jest gorszy od wcześniejszych przepisów ustanowionych przez zaborców^[31]. Małżeństwa cywilne (oddzielone od małżeństw kanonicznych) z możliwością rozwodu na terenie całej Polski wprowadził na dobre dopiero rząd komunistyczny. Narzucił on narodowi, nad którym panował tylko dzięki obecności Armii Czerwonej na ziemiach polskich, prawo rodzinne wzorowane na prawie sowieckim.

7. Współczesność

Konkordat z 1993 r. złagodził nieco rozdźwięk pomiędzy prawem cywilnym a kanonicznym, wprowadzając możliwość zawarcia małżeństwa ze skutkami cywilnoprawnymi przed duchownym^[32]. Tę samą możliwość dano też innym wyznaniom.

Po oswobodzeniu się Polski z zależności od Związku Radzieckiego wydaje się, że było pożądane, aby państwo polskie powróciło do swoich dawnych zwyczajów i poddało sprawy formy zawarcia, rozwiązania i nieważności małżeństwa pod przepisy wewnętrzne Kościołów i związków wyznaniowych oraz umożliwiło zawarcie ślubu cywilnego osobom bezwyznaniowym. Tak się jednak nie stało. Liczba rozwodów zaś w przeciągu ostatnich kilkudziesięciu lat znacznie się powiększyła^[33]. Obecny stan prawny prowadzi do sytuacji, w której człowiek przysięgający wierność małżeńską w Kościele ma zawarte w istocie dwa małżeństwa, jedno kanoniczne i nierozerwalne, drugie cywilne i możliwe do rozwiązania przez rozwód. Sytuacja ta powinna zostać skorygowana, gdyż wywołuje konfuzję. Dla prawników porządki te są łatwe do odróżnienia, jednak przeciętny człowiek nie myśli o swoim związku jako o małżeństwie istniejącym w dwóch porządkach prawnych. Może być tak, że jeden z małżonków uważa swoje małżeństwo za możliwe do rozwiązania, a drugi za nierozwiązywalne pod żadnym pozorem. Rozwody wśród katolików wywołują wrażenie rażącej hipokryzji, zwłaszcza gdy dotyczą osób publicznych. Należy wspomnieć, że istnieje możliwość zawarcia jedynie małżeństwa kościelnego bez skutków w prawie cywilnym. Potrzebna jest na to zgoda biskupa ordynariusza. Jest to jednak raczej możliwość teoretyczna.

Nawet jednak tak umiarkowana propozycja jak ta, przedstawiona przez Sławomira Mentzena, która oferuje możliwość a nie przymus zawarcia małżeństwa nierozerwalnego, budzi duży sprzeciw. Wedle Joanny Parafianowicz takie rozwiązanie miałoby być sprzeczne z art. 31 Konstytucji RP i Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej. Argumentuje ona swoje stanowisko w następujący sposób: „Nie da się ograniczyć wolności obywatela w zakresie samodecydowania o sobie, samostanowienia o stanie cywilnym. Na tym etapie nie ma takiej prawnej możliwości. Mamy prawo decydować, z kim chcemy być, czy chcemy mieć dzieci. Ten pomysł pokazuje nie tylko nieznajomość polskiego i europejskiego prawa, ale także ludzkiej natury”^[34].

Dalej autorka artykułu przytacza wypowiedź Adama Bodnara, profesora Uniwersytetu SWPS, dziekana Wydziału Prawa. Podkreślił on, że „jednym z praw obywatelskich jest prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, o czym mówi art. 12 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka [wspomniana wcześniej Karta praw podstawowych Unii Europejskiej zawiera art. 9 o bardzo podobnym brzmieniu – przyp. R.K.]. – I to nie jest ruch jednostronny. Skoro możemy zawrzeć związek, możemy go rozwiązać. Państwa mogą chronić rodzinę, ale nie mogą stwarzać regulacji zmuszających do trwania w małżeństwie, tak dotkliwych”^[35].

Należy przypomnieć w tym miejscu art. 31 Konstytucji RP:
„1. Wolność człowieka podlega ochronie prawnej.
2. Każdy jest obowiązany szanować wolności i prawa innych. Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje.
3. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”^[36].

Artykuł 9 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej brzmi:
„Prawo do zawarcia małżeństwa i prawo do założenia rodziny są gwarantowane zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tych praw”^[37].

Z kolei art. 12 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: Konwencja) stanowi: „Mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tego prawa”^[38].

Jak łatwo można zauważyć, Adam Bodnar za część prawa do zawarcia małżeństwa uznaje prawo do rozwodu, czyli sądzi, że człowiek na każdym etapie życia – również wtedy, gdy jest małżonkiem – ma prawo do zawarcia małżeństwa. Tymczasem nie wskazuje na to ani wykładnia językowa wspomnianego przepisu Konstytucji RP ani wykładnia historyczna. Nie podnoszono przecież niezgodności urządzeń prawa małżeńskiego w II RP z art. 95 Konstytucji marcowej, który zapewniał ochronę wolności wszystkich^[39]. Ponadto art. 9 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej i art. 12 Konwencji jasno wskazują, że wspomniane uprawnienia do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny są gwarantowane zgodnie z ustawami krajowymi. Jak wyraźnie widać, artykuły te przede wszystkim gwarantują każdemu obywatelowi prawo do zawarcia małżeństwa. Sprawy rozwodów zaś, tak jak inne kwestie szczegółowe, wskazane są w art. 12 Konwencji jako wyłączna kompetencja państwa. Z kolei z wypowiedzi J. Parafianowicz wynika, że nierozerwalne małżeństwo ograniczyłoby wolność obywatela w zakresie samodecydowania o sobie. Twierdzi ona, że bez swobody wyboru nie może istnieć ważny związek, czyli konstatuje poniekąd, że nierozerwalność małżeństwa blokuje swobodę oświadczenia woli, czego jednak nie wykazuje. J. Parafianowicz powołuje się na aspekt wolności, ale nie zauważa, że to Sławomir Mentzen zaproponował obywatelom szerszy wybór zgodny z polskimi wielowiekowymi zwyczajami.

Wreszcie J. Parafianowicz kontynuuje swoje rozważania, odwołując się do przykładu z prawa rzeczowego. Zauważa mianowicie, że polskie przepisy nie pozwalają zobowiązać kogoś do tego, że nie zbędzie danej nieruchomości. Twierdzi, że to samo odnosi się do praw oraz wolności obywateli. W istocie jednak w kwestii obrotu nieruchomościami, zobowiązanie do niezbywania nieruchomości sprzeciwiałoby się celowi obrotu prawnego. Porównanie umowy sprzedaży do małżeństwa jest jednak w tym przypadku złudne, małżeństwo bowiem nie jest jedynie zwykłą umową i nawet obecne przepisy nie dają obywatelom swobodnego prawa do rozwodu w taki sposób, w jaki przyznają prawo do wypowiedzenia umowy najmu czy dzierżawy. Polski ustawodawca uznał żądanie rozwodu za uzasadnione tylko wtedy, gdy zgodnie z kodeksem rodzinnym i opiekuńczym nastąpi „zupełny i trwały rozkład pożycia”^[40]. Różne ograniczenia można znaleźć też w przepisach innych państw europejskich. Przypomnijmy, że już prawo rzymskie określało związek małżeński, nie jako zwyczajną umowę, lecz jako coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (łac. połączenie mężczyzny i kobiety, związek całego życia, wspólnota prawa boskiego i ludzkiego)^[41].

Należy dodać, że do niedawna tzw. nierozwiązywalne małżeństwa w świetle prawa cywilnego istniały w systemach prawnych państw Unii Europejskiej, na przykład w Irlandii do 1995 r., a na Malcie do 2011 r. Z pewnością nie były one sprzeczne ani z prawem międzynarodowym, ani z prawem konstytucyjnym tych państw. Konstytucja Malty na przykład, podobnie jak polska, chroni wolność każdego, co można wyczytać choćby z jej artykułów 32 i 34^[42].

7. Współczesność

Podsumowując, mając na względzie odpowiedzialność, jaka spoczywa na prawodawcach za skutki podejmowanych działań, należy dodać, że wprowadzenie postulowanego w niniejszym artykule rozwiązania oddającego jurysdykcję w sprawach orzekania o nieważności małżeństw i rozwodach Kościołom i związkom wyznaniowym z możliwością rozstrzygnięcia tych spraw przez państwo dla osób bezwyznaniowych spowodowałoby zapewne zwiększenie liczby wyroków sądów kościelnych stwierdzających nieważność małżeństw, jako że w ciągu ostatnich dziesięcioleci ich liczba wzrosła bardzo poważnie. Może budzić niepokój to, czy aby na pewno doszło do nagromadzenia uzasadnionych przypadków, czy też przyczyna takiego stanu rzeczy tkwi w liberalizacji sumień sędziów duchownych. Z drugiej strony, biorąc pod uwagę ogólny kryzys rodziny i wychowania w naszych czasach, zwiększona liczba pozytywnych wyroków nie powinna zaskakiwać^[43].

Polska nie ma tradycji własnego prawa rozwodowego. Nawet obecny kodeks rodzinny i opiekuńczy został uchwalony przez komunistyczne władze narzucone przez zwierzchnictwo sowieckie^[44]. Sprawy rozwiązywania małżeństwa nie należą do jurysdykcji państwa, ale Kościoła^[45].

Zdaniem autora niniejszego artykułu z polskiej tradycji prawnej należy zaczerpnąć postulat zmiany prawa na takie, które byłoby z nią zgodne i odpowiadało zasadom naszej cywilizacji, do których należy autonomia i niezależność Kościoła i państwa. Pożyteczne byłoby poddanie sprawy formy zawarcia, rozwiązania i nieważności małżeństwa pod przepisy wewnętrzne Kościołów i związków wyznaniowych oraz umożliwienie zawarcie ślubu cywilnego osobom bezwyznaniowym.

Upaństwowienie małżeństwa jest zjawiskiem szkodliwym również dlatego, że rodzi pokusę ingerencji w te delikatne sprawy poprzez nacisk państwa i szukanie rozwiązań wygodnych dla władzy, ale niekoniecznie dla rodziny.

W pracy tej został wskazany jedynie pożądany kierunek zmian, co nie oznacza wcale, że natychmiastowe przekształcenie prawa rozwodowego byłoby korzystne. Zależy to od kondycji społeczeństwa polskiego w danym czasie i tego, czy byłoby ono skłonne zaakceptować zmiany. Należy to pozostawić roztropności prawodawcy.